(網經社訊)近年來，美團、拼多多、阿里巴巴、字節(jié)跳動、橙心優(yōu)選等互聯(lián)網巨頭相繼投入大量資源入局生鮮社區(qū)團購，生鮮產品的線上化成為了互聯(lián)網行業(yè)及資本市場的新寵兒[1]。其中，電商行業(yè)格局經歷了以微信拼團過渡到APP及小程序為核心的“預售+自提”社區(qū)團購新業(yè)態(tài)，因此如何界定社區(qū)團購新業(yè)態(tài)下的侵權責任將成為知識產權司法實踐中的疑難問題。筆者以經辦的案例及司法判例為素材進行研究，探索性提出電子商務平臺經營者與平臺內經營者身份混同的判斷，以期厘清“預售+自提”社區(qū)團購模式下的知識產權侵權責任承擔主體。
一 “預售+自提”社區(qū)團購模式的銷售模式剖析
簡言之，“預售+自提”社區(qū)團購銷售模式是以團購的低價格吸引消費者在指定時間下單購買并在指定地點提貨的新電商模式；該模式既可以以低價吸引流量，又可以通過指定地點提貨降低配送的人工成本。筆者結合研究的案例將社區(qū)團購（注：文章“A平臺”僅是學術擬制，不針對任何電商平臺）的“預售+自提”模式從涉嫌知識產權侵權產品的售前、售中和售后三個層面進行假設性剖析：
①售前：A平臺負責編輯團購商品的信息、文案、圖片，并生成銷售商品鏈接、海報，再通過電商平臺、提貨點、團購群進行宣傳推廣。
②售中：A平臺負責銷售工作，并作為中間商賺取差價。消費者在A平臺下單，并付款至A平臺指定賬號；預售結束后A平臺根據消費者下單情況分揀商品并配送至提貨點；消費者在A平臺指定時間到指定提貨點自提。
③售后：A平臺提供售后服務。預售商品的質量問題、退貨問題均只能向A平臺反饋，再由A平臺決定是否進行退換貨處理；并由A平臺向消費退款、換貨。
故，縱觀整個消費過程，消費者只能與A平臺或A平臺指定的提貨門店接觸，也只能當然認定是A平臺在提供銷售服務。
二 “預售+自提”社區(qū)團購模式的銷售模式的法律界定
1.電子商務平臺經營者的屬性及身份混同。根據《電子商務法》第九條及法條解讀，電子商務經營者參與電子商務活動主體的統(tǒng)稱，其包括①電子商務平臺經營者、②平臺內經營者（普通經營者）、③自建網站及其他服務經營者三類。
對于三類主體身份單獨認定，司法實踐已經有明確的標準，但對于電子商務平臺經營者和平臺內經營者存在身份混同的認定目前暫無明確標準。
根據《電子商務解讀》記載，電子商務平臺經營者最主要的內涵在于搭建交易平臺，供他人獨立開展交易活動為主，并不直接介入交易活動。若，電子商務平臺經營者直接以一方當事人的身份，直接參與到相關的經營活動之中，提供支付服務、商品或服務的廣告服務、提供物流服務等，這種情形平臺經營者在性質上就是普通的經營者（即銷售者）。據此可知，電子商務平臺經營者可能同時存在兩重身份，第一重身份是交易平臺搭建者，也通稱第三方平臺服務商，例如阿里巴巴、淘寶等傳統(tǒng)的電商平臺；第二重身份是在搭建平臺的基礎上，同時直接參與相關商品或服務的交易活動，提供支付服務、廣告服務、提供物流服務，從售前、售中及售后始終以銷售者身份與消費者進行交易活動，即電子商務平臺經營者與平臺內經營者形成身份混同，其在該交易行為中既屬于平臺服務商也屬于平臺商家的身份。
2.當“預售+自提”社區(qū)團購模式中A平臺直接參與到涉嫌侵權產品的交易中，應當認定為電子商務的平臺內經營者。
根據在先判例的分析及筆者辦案的經驗，平臺即電子商務平臺經營者會通過與關聯(lián)子公司簽訂《平臺服務協(xié)議》等內部協(xié)議方式來撇清其平臺內經營者的身份角色，及以互聯(lián)網技術革新和“避風港原則”規(guī)避其侵權責任。然而，“預售+自提”社區(qū)團購模式與線下超市的商品選購模式，在經營主體的混淆上沒有本質上的區(qū)別：平臺展示的商品就如超市放在貨架上的商品，并沒有商品來源（供貨商）提示，也沒有設置消費者與供應商的即時溝通機制，消費者在下單并支付貨款后，平臺的電子商務平臺經營者與平臺內經營者身份混同即已完成。而平臺將下單商品送到自提點，就好比超市送貨到樓下，至于到自提點還是到樓下拿貨僅是送貨的交付環(huán)節(jié)，消費者在貨物的所有權轉移時，始終認為是平臺提供了銷售服務，售后的經營者混淆也已經產生?？梢姡撉榫跋碌摹邦A售+自提”社區(qū)團購模式并沒有實際的技術創(chuàng)新，反而通過24小時鏈接下架和區(qū)域化的技術性鋪貨，讓侵權行為更為隱蔽，造成被侵權人（權利人）取證、舉證難的困境，某程度而言，該模式為侵權人銷售侵犯知識產權的侵權產品提供了一個更加隱蔽而易于規(guī)避的“溫床”。
現階段暫無社區(qū)團購電商企業(yè)知識產權侵權判例公示，根據筆者前述的電子商務平臺經營者與平臺內經營者身份混同的理論，假設A平臺在整個侵權產品的銷售環(huán)節(jié)中，提供了侵權產品的信息編輯、廣告宣傳服務，侵權產品的收款服務，侵權產品的配送服務，即A平臺售前、售中、售后的每一銷售環(huán)節(jié)，屬于《電子商務法》的若干規(guī)定及解釋中提及的既是電子商務平臺經營者又是平臺內經營者情況，發(fā)生了電子商務平臺經營者與平臺內經營者身份混同，A平臺理應對其銷售行為承擔知識產權侵權責任。
在我國強化知識產權保護、加大知識產權侵權的打擊力度的大背景下，“預售+自提”社區(qū)團購模式的知識產權侵權認定日將成為理論和司法實踐中重點關注的疑難問題。
三 電商平臺經營者承擔侵權責任的判例研究
目前，我國認定電子商務平臺經營者（即電商平臺運營公司）侵權責任，或與平臺內經營者（網絡商戶）承擔連帶責任的判例極少。筆者選取淘寶、拼多多、京東三個平臺的個案進行簡析，對于研究“預售+自提”社區(qū)團購的侵權責任有所裨益。
1.“通知-刪除”例外的幫助侵權
衣戀商標侵權案件，該案為原告衣念（上海）時裝貿易有限公司訴被告為杜某（平臺商戶）、浙江淘寶網絡有限公司關于商標侵權糾紛案。一審法院認定：淘寶公司有條件、有能力針對特定網店經營者采取限制措施，但其在原告連續(xù)7次發(fā)出有效投訴后僅只采取刪除侵權鏈接操作，而沒有依據用戶行為管理規(guī)則作出相應的公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息、關閉該網絡用戶的賬戶等強制措施，此是對網店經營者繼續(xù)實施侵權行為的放任、縱容。其故意為網店經營者銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權，具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。
完美世界版權侵權案件，該案為原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴上海尋夢信息技術有限公司（拼多多經營者）關于侵權犯《完美世界》版權、信息網絡傳播權等著作權侵權糾紛案。一審法院認定：拼多多雖然已經刪除被控侵權鏈接，但刪除時間距投訴時間超過20天，明顯超過合理期限，本院認定被告在接到原告“通知”后，未及時采取必要措施，理應就此承擔相應的責任。判決拼多多賠償原告為制造侵權行為所支付的合理開支1萬元，但該案僅公開了一審判決結果，二審終審結果未公布。
2.“身份混同”的銷售侵權
世紀偉頁專利侵權案件，該案為世紀偉頁公司訴拼多多商戶、尋夢公司侵害外觀設計專利案件，一審法院通過尋夢公司的侵權產品的收款人并從銷售獲利中分成，從而認定尋夢公司是侵權產品的銷售者、許諾銷售者，與拼多多商戶承擔連帶責任。一審法院基于拼多多平臺的銷售行為，實體上是認定其構成平臺經營者和平臺內經營者的混同，但二審法院在（2019）粵民終668號判決，以尋夢公司的內部協(xié)議證明其為代收貨款的角色，否定其為平臺內經營者，無需承擔侵權責任。對此，筆者認為法院的內部協(xié)議來對抗包括原告及第三方消費者的認定有待商榷。
高域公司專利侵權案件，該案為原告高域公司訴京東自營平臺京東叁佰陸拾度公司關于無人飛行器實用新型專利權侵權糾紛案。受案法院以侵權產品發(fā)票認定實際收取商品款項的是京東世紀公司（系京東叁佰陸拾度公司的全資子公司），即實施侵權產品銷售行為的主體是京東世紀公司；并以京東叁佰陸拾度公司提供的京東平臺的《經營性網站備案信息》上記載的經營范圍不包括商品銷售為由認定京東叁佰陸拾度公司沒有實施對被控侵權產品的銷售、許諾銷售行為。
該案中，雖然在京東自營平臺上沒有標示銷售商為京東世紀公司或類似提示，但通過開票主體可以界定京東世紀公司為銷售商。鑒于京東世紀公司是京東叁佰陸拾度公司的全資子公司，京東世紀公司的銷售行為實體是京東平臺經營者默示或授意下進行的，對于全資股東而言，可以推定其對京東世紀公司的銷售侵權屬于知道或者應當知道的情形。所以，筆者認為，盡管在操作上，為了保留平臺經營者中立性，技術性將銷售主體轉移到子公司上，該案的情形仍然屬于平臺經營者與平臺內經營者身份混同的情形，原告高域公司也可以另案追究京東世紀公司的侵權責任。
根據上述電子商務平臺為被告的知識產權侵權案件分析，法院目前對電子商務平臺經營者實施銷售行為的認定極其謹慎，多以“平臺方僅是電子商務平臺經營者，不參與商品交易事宜，未實施銷售/許諾銷售行為”來定性。但如果結合筆者提出的平臺經營者身份混同理論，平臺經營者如果存在共同銷售的侵權行為，理應以平臺內經營者承擔侵權責任。
四 如何追究電商平臺經營者的知識產權侵權責任
根據前文闡述，人民法院對于電商平臺經營者（即電子商務平臺經營者）承擔責任的情形可以分為兩種：
第一種，怠于履行平臺刪除義務的追責
電子商務平臺經營者基于《電子商務法》第四十二條第二款避風港的“通知-刪除”規(guī)則，在權利人投訴后，沒有及時采取或有效采取的刪除、屏蔽侵權鏈接措施，對于權利人通知、警告后的擴大損失承擔連帶賠償責任。例如“衣念侵權案、《完美世界》侵權案”。據此，在該規(guī)則下，若要認定平臺經營者與平臺內商戶承擔連帶責任或者是承擔侵權責任，一般需要有如下步驟：
1、通知電子商務平臺經營者其平臺內網絡商戶存在侵權產品，提供侵權產品鏈接，提供權利證明，附上清晰指出侵權部位、具體侵權行為等，并提出刪除、屏蔽、斷開鏈接的要求；使平臺方可以識別權利人、快速定位侵權內容，并較容易作出初步判斷。
2、電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者。
3、若電子商務平臺經營者在接到通知后，并且該通知明顯是有效投訴的，但電子商務平臺經營者未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。
4、其他證明平臺經營者存在明知或惡意的證據。例如，a.權利人曾與該平臺合作銷售過正品的銷售合同及票據，證明平臺對正品的價格、權屬已經進行初步的備案，對于價格存在差異的假冒或仿冒具備較高的審查能力和義務。b.權利人曾經多次或大量向平臺投訴過假冒產品的投訴記錄。
第二種，平臺身份混同的銷售侵權追責
電子商務平臺經營者與平臺內經營者基于身份混同，直接參與了涉嫌侵權產品的交易行為，包括商品或服務的宣傳、支付、物流配送、售后服務，并從中獲得銷售分成或賺取商品/服務差價，此時平臺經營者應當為銷售者，承擔銷售和許諾銷售侵權責任，如高域公司專利侵權案件。據此，若要證明電商平臺存在“電子商務平臺經營者與平臺內經營者身份混同”，則需要先證明電商平臺實施了銷售行為，筆者以“預售+自提”社區(qū)團購為例，提出如下應對步驟：
1、證明社區(qū)團購平臺（如：興盛優(yōu)選、橙心優(yōu)選、十薈團、多多買菜、美團團購）的經營者對涉侵權產品提供銷售前的服務，如產品的采購、銷售鏈接的制作、編輯等；
2、證明社區(qū)團購平臺的經營者在涉侵權產品銷售鏈接中提供了導購等客服服務；
3、證明涉侵權產品的貨款由社區(qū)團購平臺的經營者收?。?/p>
4、證明社區(qū)團購平臺的經營者參與了涉侵權產品的銷售利潤分配；
5、證明社區(qū)團購平臺的經營者有過錯，如接受投訴后未及時處理涉侵權產品的下架、斷開連接、處罰涉侵權的平臺內商戶等。
結合社區(qū)團購平臺不提供發(fā)票這一特點，對于商品貨款的實際收取主體無法明確問題，可以在起訴后結合被告證據，或通過申請法院依職權調查，來追加社區(qū)團購平臺披露的子公司作為被告來突破。
五 結束語
現階段司法實踐的普遍觀點是：因電子商務平臺經營者對于網絡商戶的侵權行為不具有預見和避免的能力，故不應為此承擔侵權賠償責任；但如果電子商務平臺經營者知道/應當知道網絡商戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取必要的措施，則應當與網絡商戶承擔共同侵權責任，該觀點實質上是謙抑地堅守傳統(tǒng)的避風港原則。
然筆者認為，我國目前已經是世界第二大經濟體，互聯(lián)網電商平臺的發(fā)展和市場占有率也已經位居前列，與美國1998年《千禧年數字版權法》確立避風港原則時的全球經濟格局發(fā)生了翻天覆地的變化，對于像“預售+自提”社區(qū)團購模式的電子商務平臺經營者，繼續(xù)固守避風港原則已經不能解決快速裂變的互聯(lián)網發(fā)展帶來的種種問題，對于實際參與了侵權產品的銷售過程、賺取侵權產品差價或分成的電子商務平臺經營者應當引入身份混同理論，解決極具隱蔽性的知識產權侵權難題。
