(網(wǎng)經(jīng)社訊)最近看到黃奇帆教授在第三屆外灘金融峰會(huì)上關(guān)于數(shù)據(jù)治理的發(fā)言，系統(tǒng)地論述了其對(duì)數(shù)據(jù)權(quán)利和數(shù)據(jù)交易有關(guān)規(guī)則的思考，很受啟發(fā)。雖然我并不認(rèn)同黃教授的大部分觀點(diǎn)，但也不得不佩服黃教授作為一個(gè)非法律專業(yè)人士對(duì)數(shù)據(jù)治理這一全新領(lǐng)域的系統(tǒng)性思考。同時(shí)這事也促使我盡快拋出自己對(duì)數(shù)據(jù)治理法律問(wèn)題的解決方案，供大家討論。
之所以我將這篇文章命名為“基本邏輯”，就是覺(jué)得在這一全新領(lǐng)域，很多最底層的概念和原理還沒(méi)有分析清楚或者達(dá)成基本的共識(shí)，而這些會(huì)構(gòu)成我們討論數(shù)據(jù)權(quán)利、數(shù)據(jù)交易和權(quán)利歸屬的前提。這些概念和原則至少應(yīng)該包括：
數(shù)據(jù)治理的概念、數(shù)據(jù)的概念、數(shù)據(jù)的基本特性，等等。
首先，關(guān)于數(shù)據(jù)治理的概念，可以有兩種，黃教授的文章里所說(shuō)的數(shù)據(jù)治理，指的大概是第一種，即治理數(shù)據(jù)和治理數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)。包括數(shù)據(jù)立法和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)立法等，《個(gè)人信息保護(hù)法》、《數(shù)據(jù)安全法》等都在這一層次里，我個(gè)人也傾向于把數(shù)據(jù)治理限定在這一層次討論。
另一種概念則是利用數(shù)據(jù)實(shí)施治理，這個(gè)范圍就很廣了，可以理解為治理的數(shù)據(jù)化和信息化，是治理現(xiàn)代化的核心或重要組成部分。這里即包含對(duì)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的治理，也包括對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的治理。
其次，關(guān)于數(shù)據(jù)的概念，又可以有三種，第一種過(guò)于大，第二種過(guò)于小，第三種比較合適，但也有一定的局限性。
第一種，廣義的數(shù)據(jù)基本等同于信息，泛指所有的信息或資料，在這一層次，你也可以把個(gè)人數(shù)據(jù)和個(gè)人信息劃等號(hào)。
比如，在百度詞條中有這樣的描述：大數(shù)據(jù)(big data)，或稱巨量資料，指的是所涉及的資料量規(guī)模巨大到無(wú)法透過(guò)目前主流軟件工具，在合理時(shí)間內(nèi)達(dá)到擷取、管理、處理、并整理成為幫助企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策更積極目的的資訊。也就是說(shuō)，這里所引用的數(shù)據(jù)的概念，基本就是等同于信息和資訊的。
第二種，狹義的數(shù)據(jù)專指數(shù)字類信息，也就是我們對(duì)數(shù)據(jù)這一概念最本能和原始的反應(yīng)。
《漢語(yǔ)大辭典》中對(duì)數(shù)據(jù)的定義是：數(shù)據(jù)shùjù〖data〗：科學(xué)實(shí)驗(yàn)、檢驗(yàn)、統(tǒng)計(jì)等所獲得的和用于科學(xué)研究、技術(shù)設(shè)計(jì)、查證、決策等的數(shù)值。相比于數(shù)字類信息，由于限定了使用范疇，顯然這一定義的范圍更狹窄。
第三種，指的是數(shù)字化的信息，即網(wǎng)絡(luò)空間以二進(jìn)制代碼存在的所有信息，即這一層次的數(shù)據(jù)概念等同于網(wǎng)絡(luò)信息。
在計(jì)算機(jī)科學(xué)中，數(shù)據(jù)的定義是指所有能輸入到計(jì)算機(jī)并被計(jì)算機(jī)程序處理的符號(hào)的介質(zhì)的總稱，是用于輸入電子計(jì)算機(jī)進(jìn)行處理，具有一定意義的數(shù)字、字母、符號(hào)和模擬量等的統(tǒng)稱。
我國(guó)《數(shù)據(jù)安全法》中的定義，基本也是這個(gè)意思。其第三條明確規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對(duì)信息的記錄?！?/p>
按照這一定義，我國(guó)的《數(shù)據(jù)安全法》可以理解為專門針對(duì)線上的，不能囊括線下數(shù)據(jù)安全。你也可以把它理解為“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全法”。
最后，順便提一下大數(shù)據(jù)的概念，因?yàn)楹芏嗟恼呶募?，包括《?shù)據(jù)安全法》里都引用了。在我的定義里，其實(shí)大數(shù)據(jù)更接近于一種全新的方法論，而不在于數(shù)據(jù)本身，只有順著這個(gè)思路才可能正確理解大數(shù)據(jù)。即大數(shù)據(jù)等于“全數(shù)據(jù)＋笨辦法”。當(dāng)然，這是阿拉木斯版的定義。
而在維基百科中，對(duì)大數(shù)據(jù)的定義是：在信息技術(shù)中，大數(shù)據(jù)是指一些使用目前數(shù)據(jù)庫(kù)管理工具或傳統(tǒng)數(shù)據(jù)處理應(yīng)用很難處理的大型而復(fù)雜的數(shù)據(jù)集。在維克托·邁爾-舍恩伯格編寫的《大數(shù)據(jù)時(shí)代》 中，大數(shù)據(jù)指不用隨機(jī)分析法（抽樣調(diào)查）這樣捷徑，而采用所有數(shù)據(jù)進(jìn)行分析處理。
關(guān)于數(shù)據(jù)的基本特性，也就是本文的主體部分。
在分析這部分時(shí)我們需要說(shuō)明兩個(gè)大的前提：第一個(gè)就是涉及國(guó)家安全的數(shù)據(jù)問(wèn)題的除外，我們本文里只討論民商事和行政管理領(lǐng)域與數(shù)據(jù)有關(guān)的問(wèn)題；第二個(gè)前提是線上線下一體化原則，雖然很多問(wèn)題是從線上出發(fā)的，但我們盡量囊括線下的各種應(yīng)用場(chǎng)景，避免造就線下數(shù)據(jù)法律問(wèn)題討論的盲區(qū)。
簡(jiǎn)單地說(shuō)，我認(rèn)為，討論數(shù)據(jù)權(quán)利、權(quán)利歸屬等所有問(wèn)題，都應(yīng)該從論證清楚數(shù)據(jù)的基本特性出發(fā)，才有意義，才可能站得住腳。數(shù)據(jù)的基本特性就是數(shù)據(jù)的“三性”，我概括為：細(xì)碎和附隨性、生成復(fù)雜性、功能多樣性。
提到三性，了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的人士會(huì)非常熟悉，我國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定的著作權(quán)的三個(gè)基本特性是：獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性、合法性。而我國(guó)專利法中對(duì)專利權(quán)三個(gè)基本特性的定義則是：新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。我們可以毫不夸張地說(shuō)，我國(guó)法律中著作權(quán)和專利權(quán)的相關(guān)權(quán)利和規(guī)則都是在這兩個(gè)“三性”的基礎(chǔ)上搭建的。
關(guān)于細(xì)碎和附隨性。數(shù)據(jù)的細(xì)碎性是顯而易見的，狹義的數(shù)據(jù)是信息的最小單元，就像物理世界里的原子。不管是1、2、3這樣的最簡(jiǎn)單的阿拉伯?dāng)?shù)字還是0、1這樣的二進(jìn)制代碼，都是所有信息里最基礎(chǔ)和簡(jiǎn)單的元素。但這一特性帶來(lái)的法律問(wèn)題可能是很多人沒(méi)有想到的，那就是，我們對(duì)這些信息元素的保護(hù)水平不可能太高，比如，不應(yīng)該高于由大量這些元素組成的、門檻更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)槿绻覀儗?duì)數(shù)據(jù)的保護(hù)水平高于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就會(huì)影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)和保護(hù)，所有人都會(huì)算這個(gè)帳：既然我只要利用沒(méi)有任何門檻的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)制就可以享受更高的保護(hù)，我還干嘛費(fèi)那么大的勁去申請(qǐng)專利、商標(biāo)、著作權(quán)呢？
概括一下，就是在法律這門科學(xué)里，我們不僅要考慮各種權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題，更要從更高更全面的角度研究保護(hù)與保護(hù)之間可能的各種沖突，這樣才可能建立真正有效且多贏的制度機(jī)制。
由于細(xì)碎和附隨這兩個(gè)特點(diǎn)關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，我就把它們放在了一起，作為一個(gè)特征描述。所謂附隨，當(dāng)然不是絕對(duì)的，但絕大多數(shù)數(shù)據(jù)基本都是附隨某一個(gè)活動(dòng)產(chǎn)生的，比如我們的交易數(shù)據(jù)、醫(yī)療數(shù)據(jù)、健身數(shù)據(jù)、聊天數(shù)據(jù)、共享單車騎行數(shù)據(jù)，等等。我們從事這些活動(dòng)，目的不是為了獲得這些林林總總、如影隨形的數(shù)據(jù)，而是要實(shí)現(xiàn)交易、治療、健身、溝通和出行，數(shù)據(jù)的生成只是副產(chǎn)品。
既然邏輯是這樣，那就不能喧賓奪主。我們很可能愿意為了得到更好的交易、治療和健身、溝通、出行的服務(wù)而讓渡使用和分析我們數(shù)據(jù)的權(quán)利，這個(gè)要尊重個(gè)人的意愿和選擇，而不可以因?yàn)橛懈叽笊系姆稍谏隙灸┑怪?，這樣的本末倒置只會(huì)讓我們的數(shù)字經(jīng)濟(jì)和服務(wù)倒退。
關(guān)于生成復(fù)雜性。
即數(shù)據(jù)的生成是多樣化的，我們個(gè)人創(chuàng)造的數(shù)據(jù)當(dāng)然是最清晰明確的，比如我們的姓名、我們的微信名和頭像等，但問(wèn)題是絕大多數(shù)數(shù)據(jù)都不是這樣，比如我們的身份證號(hào)碼、銀行賬號(hào)，是系統(tǒng)生成的，交易記錄雖然是我們貢獻(xiàn)的，但也是基于系統(tǒng)設(shè)定生成的，駕駛記錄、信用記錄等則也是基于我們的行為和系統(tǒng)設(shè)置生成的。
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬領(lǐng)域，比如一本張三寫的我的傳記的作品，當(dāng)然編寫和公開都需要經(jīng)過(guò)我的認(rèn)可，但著作權(quán)權(quán)利歸屬肯定是張三而不是我。這可能成為我們確定數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬的參考機(jī)制之一。
這里我們順帶談一下數(shù)據(jù)交易的問(wèn)題。即黃奇帆教授提出的，“平臺(tái)應(yīng)該把數(shù)據(jù)交易收益的20%到30%返還給數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者”的問(wèn)題。且不說(shuō)這個(gè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者到底是誰(shuí)，我們都知道，在我們現(xiàn)在的法律環(huán)境下，交易原始數(shù)據(jù)的法律風(fēng)險(xiǎn)極高，正規(guī)的企業(yè)應(yīng)該不會(huì)去做這樣的事情，交易的一般都是衍生數(shù)據(jù)或分析數(shù)據(jù)等，一旦衍生數(shù)據(jù)成為匿名化數(shù)據(jù)，就脫離了我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》治理的范疇，所以這種返還的提法是有違行業(yè)常識(shí)的。
隨著《個(gè)人信息保護(hù)法》、《數(shù)據(jù)安全法》的出臺(tái)和實(shí)施，加上之前的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，我們對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)的水平應(yīng)該是很高的，在國(guó)際范圍內(nèi)基本是這樣。這些法律都要求數(shù)據(jù)收集、加工、處理、轉(zhuǎn)移和超范圍使用等獨(dú)立地告知用戶且獲得用戶同意，這樣可能會(huì)帶來(lái)一個(gè)新的問(wèn)題是，用戶會(huì)被一個(gè)商家不斷地告知是否同意，不厭其煩，反而成了一種新的騷擾。權(quán)益的保護(hù)可能確實(shí)是好事，但好事也有度，法律追求的應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，保護(hù)的平衡，而不是極致的保護(hù)，極致的保護(hù)只會(huì)適得其反。
最近我就發(fā)現(xiàn)，在那些以前上過(guò)的網(wǎng)頁(yè)再次填寫輸入過(guò)的數(shù)據(jù)時(shí)，以前自動(dòng)顯示曾經(jīng)輸入內(nèi)容的變得少了，不得不使用一次就重復(fù)輸入一次。信息被記錄的次數(shù)少了，安全性可能是提高了，但便捷性卻大幅下降了。
關(guān)于功能多樣性。
就拿數(shù)據(jù)中的個(gè)人數(shù)據(jù)而言，通過(guò)多年的觀察，我把個(gè)人數(shù)據(jù)分為五類：個(gè)人特征數(shù)據(jù)、個(gè)人記錄數(shù)據(jù)、復(fù)合型數(shù)據(jù)、個(gè)人生物特征數(shù)據(jù)、功能型個(gè)人數(shù)據(jù)。每一類數(shù)據(jù)其中蘊(yùn)含的權(quán)利、權(quán)利的歸屬和保護(hù)的模式可能會(huì)有很大的差別，如果簡(jiǎn)單套用統(tǒng)一的的模式和規(guī)定，反而會(huì)出問(wèn)題。
第一類說(shuō)是個(gè)人數(shù)據(jù)，其實(shí)是指向個(gè)人的數(shù)據(jù)，個(gè)人不一定擁有對(duì)這個(gè)數(shù)據(jù)的決定權(quán)，這個(gè)數(shù)據(jù)也基本不是我們本人創(chuàng)造的，我們可以稱其為個(gè)人特征數(shù)據(jù)。比如我們的地址、郵箱、電話號(hào)碼、身份證信息、銀行賬號(hào)、車牌號(hào)、信用記錄，等等。這也是我們通常認(rèn)識(shí)上最接近于我們理解的個(gè)人數(shù)據(jù)的一類。其實(shí)這些個(gè)人數(shù)據(jù)都是指向你這個(gè)物理的肉身的，但這不等于你擁有法律上對(duì)這些信息完全的所有權(quán)，包括修改、刪除的權(quán)利。法律之所以這么規(guī)定，有的是出于保護(hù)其他權(quán)益的需要，有的是出于公平合理的需要，有的是出于社會(huì)管理的需要。
第二類是我們本人創(chuàng)造的數(shù)據(jù)，這類數(shù)據(jù)整體上是偏向于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，我們可以稱其為個(gè)人記錄數(shù)據(jù)。比如我們的聊天記錄，我拍的照片、我寫的文章等。這里面如果夠得上知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如作品等，則與知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利形成一種競(jìng)合，如果構(gòu)不成，則僅僅是作為個(gè)人數(shù)據(jù)處理和保護(hù)。
第三類是個(gè)人使用有關(guān)工具創(chuàng)造的數(shù)據(jù)，比如騎行共享單車的數(shù)據(jù)，開車的各種記錄，使用手機(jī)和電腦的記錄，等等，這些信息具有一定的客觀性，與個(gè)人特征的關(guān)聯(lián)性最小。我們可以稱其為復(fù)合型數(shù)據(jù)。
第四類是我們的個(gè)人生物特征數(shù)據(jù)，這一類是偏向于人身權(quán)的。比如我們的肖像、指紋、聲波、虹膜特征、基因排序等；第五類是功能型個(gè)人數(shù)據(jù)，就是我們?cè)O(shè)置的密碼、電子簽名等，數(shù)據(jù)本身是沒(méi)有意義的，數(shù)據(jù)的存在是為了實(shí)現(xiàn)某種特定的功能。
這樣分析下來(lái)，其實(shí)我們對(duì)每一類個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)可能都是不一樣的。對(duì)于第一類數(shù)據(jù)，個(gè)人并沒(méi)有什么修改權(quán)，法律也不應(yīng)該支持這種修改，除非存在錯(cuò)誤；而第二類則完全不同，個(gè)人擁有完全的修改權(quán)，就像我們的微信頭像，我們想換就可以換。對(duì)于最后一類數(shù)據(jù)，我們的密碼等，保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)該是不被披露和關(guān)聯(lián)，而且應(yīng)該是強(qiáng)保護(hù)；而對(duì)于生物特征數(shù)據(jù)，比如我們的臉部特征等，由于我們每天都在進(jìn)行自我披露，所以保護(hù)的重點(diǎn)則是不被非法收集和濫用。
最后，我們說(shuō)，不管是什么樣的權(quán)利，簡(jiǎn)單地談保護(hù)往往是沒(méi)有意義的，關(guān)鍵點(diǎn)和難點(diǎn)在于權(quán)利和義務(wù)的平衡、權(quán)利和權(quán)利之間的平衡、保護(hù)的度的恰到好處的把握，過(guò)猶不及。作為一種十分特殊的，完全脫離我們以前基于實(shí)物世界權(quán)利認(rèn)知的，存在于虛擬空間的數(shù)據(jù)，在這方面就更加特殊。一定不能將你在物理世界里對(duì)你的茶杯和現(xiàn)金擁有的所有權(quán)的認(rèn)知簡(jiǎn)單地搬到這里來(lái)，這也是黃教授的理論出現(xiàn)錯(cuò)誤的根本原因。
就像我們無(wú)法將我們個(gè)人數(shù)據(jù)之一的銀行存款隨意加一個(gè)零，不能隨意刪除我們的交通違章記錄一樣，那些趁《個(gè)人信息保護(hù)法》實(shí)施之際鼓吹什么”我的信息我做主”的說(shuō)法，我只想對(duì)他說(shuō)：“你想多了”。
