(網經社訊)導讀：在天貓、京東、蘇寧易購、拼多多、抖音等各大電商平臺年度緊鑼密鼓開展“雙11”消費大戰(zhàn)之際。11月5日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》（下文簡稱“暫行規(guī)定”）（詳見全文：http://www.qjkhjx.com/detail--6575932.html），其中，規(guī)定經營者折價、減價，應當標明或者通過其他方便消費者認知的方式表明折價、減價的基準。通過積分、禮券、兌換券、代金券等折抵價款的，應當以顯著方式標明或者通過店堂告示等方式公開折價計算的具體辦法。
（網經社注：圖片采集自國家市場監(jiān)督管理總局）
暫行規(guī)定聚焦“促銷”這一熱點現(xiàn)象，進一步規(guī)范經營者促銷行為，維護市場競爭秩序、保障消費者合法權益，進一步優(yōu)化市場環(huán)境。據了解，該規(guī)定自2020年12月1日起施行。
暫行規(guī)定對促銷活動中經營者應當遵守的基本規(guī)范提出明確要求。如不得利用虛假信息欺騙、誤導消費者或相關公眾，履行承諾，贈品 必須符合國家有關規(guī)定等。還規(guī)定了電子商務平臺經營者作為交易場所提供者，在組織平臺內經營者開展相關促銷活動時應遵守的規(guī)則，以及協(xié)助市場監(jiān)管部門開展 監(jiān)督檢查的義務。
（網經社注：圖片采集自國家市場監(jiān)管總局價監(jiān)競爭局制圖）
值得注意的是，暫行規(guī)定明確了經營者開展價格促銷活動有附加條件或者期限的，應當顯著標明。對經營者在開展促銷時“先提價、再折價”的現(xiàn)象，明確規(guī)定折價、降價的基準等。
此外，暫行規(guī)定在“法律責任”一章中，加強反不正當競爭法、價格法等法律法規(guī)的銜接。明確法律適用相關問題，如促銷行為中構成虛假宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售的，適用反不正當競爭法的相關規(guī)定處罰。
（網經社注：圖為浙江墾丁律師事務所丁夢丹律師）
關于暫行規(guī)定的公布，網經社電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所丁夢丹律師表示，實際上，早在2019年8月30日市場監(jiān)管總局發(fā)布的《規(guī)范有獎銷售等促銷行為暫行規(guī)定（征求意見稿）》，與本次發(fā)布的規(guī)定內容大部分相同，從章節(jié)設定、條款內容等。但本規(guī)定相較于征求意見稿更加細化和完善，也更契合現(xiàn)今互聯(lián)網發(fā)展的業(yè)態(tài)及模式。主要體現(xiàn)在以下四點：
1、促銷行為的定義更加寬泛化。征求意見稿的規(guī)定是為了規(guī)范有獎銷售等促銷行為，而本規(guī)定是為了規(guī)范經營者的促銷行為，將價格、免費試用等新型互聯(lián)網模式亦納入促銷行為中加以認定。比如免費試用，先試后買，雙11滿減、滿贈的優(yōu)惠價格戰(zhàn)，都是一種促銷行為。
2、不得出現(xiàn)“刷單”等虛假促銷行為。本規(guī)定第五條與《電子商務法》第十七條規(guī)定相契合，將原征求意見稿中“虛構原價、虛假打折”替換為“虛假交易或評價”，重點打擊“刷單”、“刷量”、“刷信譽”等違法行為。
3、新增第九條商業(yè)賄賂及第二十六條的法律責任，構成商業(yè)賄賂的，依據《反不正當競爭法》第十九條規(guī)定進行處罰。
4、對于未公示促銷規(guī)則、促銷期限以及對消費者不利的限制性條件，違法責任更加嚴苛。在征求意見稿中此規(guī)定系第八條、第二十四條的條款，且未單獨設立條款，對未公示不利的限制性條件，以違法所得作為標準予以罰款，沒有違法所得的，方可處1萬元以下的罰款。而在本規(guī)定，單獨設立第二十五條加以規(guī)定。無論是否存在違法所得，未公示不利的限制性條件，將直接面臨1萬元以下的罰款。
（網經社注：圖為浙江澤大律師事務所律師馬愷濃）
此外，網經社電子商務研究中心特約研究員、浙江澤大律師事務所律師馬愷濃進一步表示，規(guī)定明確在促銷活動中提供的獎品或者贈品必須符合國家有關規(guī)定。某些商家促銷時宣稱“贈品不退不換，不予三包”，實際上是不符合規(guī)定的，贈品 是消費者付款后方能取得的，從法律角度講，也應視為商品。因此，贈品也必須符合國家規(guī)定，不得以侵權或者不合格產品、國家明令淘汰并停止銷售的商品等作為 獎品或者贈品，且贈品也應享受“三包”；不得謊稱有獎銷售。規(guī)定中明確了經營者謊稱有獎銷售的幾種方式，其中包括限范圍投放、未全部投放、按不同時間投放等幾種非典型謊稱方式，更加有利于保障消費者的合法權益。明確價格促銷中基準價的確定方式，應當以同一經營者在同一經營場所內，在本次促銷活動前七日內最低成交價格為基準，如果前七日內沒有交易的，折價、減價應當以本次促銷活動前最后一次交易價格為基準。
（網經社注：圖片采集自國家市場監(jiān)管總局價監(jiān)競爭局制圖）
從上述條款的變化來看，無疑是對于經營者促銷行為規(guī)范的完善。但是，對于經營者的法律界定，個人認為較為模糊，比如天貓平臺雙11抽獎活動開獎后，一名幸運錦鯉抽中了一套房子，而這種平臺組織的針對消費者用戶的抽獎活動，是否納入本規(guī)定規(guī)制范圍？如果納入，按照該規(guī)定第十七條，以物品使用權、服務等形式作為獎品，屬于有獎銷售的促銷行為，若將房屋使用權授權錦鯉或者天貓代為購買再將所有權轉移錦鯉，或是其他方式，但一套房子的價格顯然已遠遠高于抽獎式有獎銷售的最高獎金額5萬元。各大平臺組織的各種有獎活動，是為了促進平臺的銷售，獲取競爭優(yōu)勢，吸引用戶。是否納入本規(guī)定“經營者”的范圍，如何界定此種有獎活動，以及其適用的法律規(guī)定和法律責任，值得深入思考。
網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所嚴哲瑀律師表示，暫行規(guī)定細化了許多促銷場景中的規(guī)范，電商從業(yè)者必須注意三個重點：第一，公示促銷規(guī)則、促銷期限以及對消費者不利的限制性條件；第二，經營者應當建立檔案，如實、準確、完整地記錄設獎規(guī)則、公示信息、兌獎結果、獲獎人員等內容，妥善保存兩年并依法接受監(jiān)督檢查；第三，促銷范圍包括有獎銷售、價格、免費試用等方式。
嚴哲瑀律師認為，暫行規(guī)定因為是12月1日正式生效，暫時對于本次的雙十一影響不大，但是電商經營者在之后雙十二的活動中，不能持續(xù)沿用雙十一的促銷規(guī)則，一定要和新規(guī)進行比對整改，不然陷在原有的思維里，很可能會成為最先受到新規(guī)處罰的從業(yè)者。
于此同時，馬愷濃也表示，暫行規(guī)定是對近年來“雙11”“618”等大促的經營者促銷行為的規(guī)制，同時也是對消費者的合法權益進行有效保障，間接促使消費者的消費觀念得以理性回歸。該規(guī)定自2020年12月1日起施行，因此，對于正在進行的“雙11”促銷活動僅起到指引性的作用，對施行后的促銷行為具有規(guī)范性作用。
