(網(wǎng)經(jīng)社訊)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)有一個(gè)更準(zhǔn)確的稱謂叫“眼球經(jīng)濟(jì)”，用戶瀏覽什么、關(guān)注什么都直接決定了最終的轉(zhuǎn)化和成交，而用戶的眼球所在就是“流量”。
我們絕大部分人是通過(guò)電腦或者手機(jī)接入互聯(lián)網(wǎng)的，方寸的屏幕之間能容納的應(yīng)用程序極為有限，而正是這些有限的應(yīng)用成為了最重要的流量入口，為了爭(zhēng)奪流量，服務(wù)商不惜免費(fèi)甚至補(bǔ)貼，背后的原因無(wú)非就是用戶有限的注意力在海量信息面前已經(jīng)成為稀缺資源。
以補(bǔ)貼換流量其實(shí)已經(jīng)是常規(guī)舉措，以非常規(guī)手段直接實(shí)現(xiàn)“流量劫持”的做法其實(shí)早已暗流洶涌，如果不是代理了幾宗“流量劫持”引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，我很難想象流量背后的龐大產(chǎn)業(yè)以及圍繞流量上演的慘烈爭(zhēng)奪戰(zhàn)。
怪招迭出
不知是誰(shuí)想出了“流量劫持”這個(gè)概念，非常形象的表達(dá)了他人流量被通過(guò)強(qiáng)占、竊取的非法手段據(jù)為己有的過(guò)程。不過(guò)實(shí)踐中，流量劫持可不像我們?cè)陔娨暽峡吹降摹叭速|(zhì)劫持”那么簡(jiǎn)單直觀，其實(shí)是一項(xiàng)頗具技術(shù)含量而且花樣百出的侵權(quán)行為，筆者僅從自己承辦的案件中選取幾個(gè)典型的給大家做為樣本：
1、病毒木馬“短平快”
通過(guò)病毒、木馬實(shí)現(xiàn)流量劫持是成本最低、最方便操作的一種，這是筆者在代理淘寶客第一案的時(shí)候發(fā)現(xiàn)的。
淘寶客是通過(guò)幫助淘寶商家在網(wǎng)絡(luò)上推廣商品，按照實(shí)際成交量賺取傭金的一個(gè)群體，他們是平臺(tái)站外流量的重要來(lái)源。為了準(zhǔn)確識(shí)別推廣是由哪個(gè)淘客完成的，平臺(tái)會(huì)自動(dòng)分配給每一個(gè)淘寶客一個(gè)id號(hào)，一旦用戶點(diǎn)擊了該淘客推廣的商品鏈接，這個(gè)鏈接里就會(huì)嵌入其id號(hào)，系統(tǒng)就自動(dòng)與之結(jié)算傭金。
然而有些淘客總覺(jué)得靠實(shí)打?qū)嵧茝V賺傭金太慢，如果想辦法把本來(lái)就要去訪問(wèn)商家店鋪的鏈接里直接植入自己的id號(hào)，讓結(jié)算系統(tǒng)誤以為是自己的推廣成果，不就可以白拿傭金了嗎？
他們想到的辦法之一就是制作一些特殊的木馬和病毒程序在網(wǎng)上散播，一旦用戶的設(shè)備中毒，那么所有不通過(guò)廣告而是直接去訪問(wèn)這個(gè)淘寶店鋪的鏈接，都會(huì)自動(dòng)加入已經(jīng)設(shè)置好的id號(hào)，于是那些本來(lái)屬于淘寶店鋪的流量就被“劫持”到了作弊淘寶客的手里，而店鋪就在不知不覺(jué)當(dāng)中為此支付了“贖金”（傭金）。
事實(shí)上，這些專用木馬和病毒的制作成本非常低，黑市上甚至幾百塊錢就能買到。而我所代理的那個(gè)案件，作弊的淘寶客在短短幾個(gè)月里就拿到了數(shù)百萬(wàn)的傭金，真可謂是“一本萬(wàn)利”。
2、應(yīng)用覆蓋
接下來(lái)說(shuō)的這種通過(guò)應(yīng)用覆蓋來(lái)完成流量劫持的做法主要是來(lái)自于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。案件中我所代理的是一個(gè)專門開發(fā)瀏覽器的公司，幾乎所有的瀏覽器盈利模式都是通過(guò)在瀏覽器首頁(yè)給其他上游公司（通常是搜索引擎或廣告公司）導(dǎo)流來(lái)實(shí)現(xiàn)的，上游公司會(huì)根據(jù)用戶的打開次數(shù)來(lái)向?yàn)g覽器公司付費(fèi)，顯然這也是一門典型的流量生意。
然而瀏覽器公司的業(yè)務(wù)部門發(fā)現(xiàn)，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里市場(chǎng)推廣的費(fèi)用一直在追加，用戶裝機(jī)量也在同比增長(zhǎng)，但上游公司支付的推廣費(fèi)卻不增反降，這顯然不符合常理。技術(shù)部門深入調(diào)查之后發(fā)現(xiàn)，是一家競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手開發(fā)了一款針對(duì)性的程序，一旦用戶電腦安裝了這個(gè)程序，當(dāng)用戶想通過(guò)鼠標(biāo)在桌面上雙擊打開公司瀏覽器時(shí)，我們的瀏覽器將不會(huì)被打開，打開的卻是對(duì)方的瀏覽器或者電腦自帶安裝的瀏覽器。然后競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手再將自己的瀏覽器或者電腦自帶的瀏覽器主頁(yè)都設(shè)置成跟他合作的搜索引擎公司的主頁(yè)，進(jìn)而獲得收入。
可以打一個(gè)比方，就好像有人帶著禮物來(lái)我家拜訪，而這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，在我家門口放了一塊牌子說(shuō)，他已經(jīng)搬家了，新的地址是某某某，于是這個(gè)人就按照牌子的地址找上去把禮物放在那里。
我還記得當(dāng)時(shí)跟公司商量起訴對(duì)方的索賠金額寫多少合適，公司一個(gè)負(fù)責(zé)人說(shuō)，至少500萬(wàn)起吧。當(dāng)時(shí)旁邊有個(gè)技術(shù)人員撇了撇嘴，按照他們現(xiàn)在劫持的力度，500萬(wàn)他們一個(gè)月就掙出來(lái)了。
3、眾包刷流量
第三種更加有意思，我代理了一個(gè)云計(jì)算平臺(tái)責(zé)任的案件，涉案的這加家流量作弊的公司，不但自己從事“作弊”行為，還開發(fā)了一個(gè)網(wǎng)站和相應(yīng)的軟件，通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)和分成的方式鼓勵(lì)用戶幫助他實(shí)施流量造假，妥妥的做成了一項(xiàng)群眾參與的眾包游戲。
事實(shí)上，這類公司更加常見(jiàn)，危害也更大。不少所謂的廣告聯(lián)盟、返利網(wǎng)站都是在做流量劫持和刷單作弊的生意。這他們的商業(yè)模式里，他們并不直接出手，而是鼓動(dòng)更多的用戶參與進(jìn)來(lái)，很多不明真相的用戶發(fā)現(xiàn)有利可圖就積極參與，甚至明知有違法之嫌仍然置若罔聞。
對(duì)于這種情況，受損害的一方不可能針對(duì)那些參與的用戶發(fā)起維權(quán)，只有抓到平臺(tái)才能釜底抽薪。但令人哭笑不得的是，有侵權(quán)平臺(tái)坐上被告席的時(shí)候，向法官抗辯說(shuō)作弊行為都是用戶實(shí)施的，跟他沒(méi)有直接關(guān)系。
更多劫持流量的手法就不一一列舉了，有些筆者代理的劫持案件，劫持手段的復(fù)雜和隱蔽程度之高，導(dǎo)致如何向法官解釋劫持行為反倒成了我最頭疼的問(wèn)題。
維權(quán)之殤
流量被劫持了，當(dāng)然可以到法院起訴。但實(shí)際一套訴訟流程下來(lái)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)這幾乎是一場(chǎng)注定艱苦卓絕的戰(zhàn)役，最好的結(jié)果也就是“慘勝”而已。
1、無(wú)法還原的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)”
前面給大家介紹幾種流量劫持的方式，不難發(fā)現(xiàn)都是通過(guò)隱蔽的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的，而且“流量”不像一個(gè)具體的人，達(dá)到一定數(shù)量級(jí)的點(diǎn)擊和瀏覽才稱得上“流量”，要把這些點(diǎn)擊和瀏覽是如何被侵權(quán)者“劫走”的一一向法院還原出來(lái)，技術(shù)上根本不可能。
很多流量劫持是發(fā)生在用戶自己的電腦或者手機(jī)上，就算技術(shù)上有探測(cè)的手段，法律上也不允許到用戶的終端去獲取這些證據(jù)，因此試圖還原流量劫持的“犯罪現(xiàn)場(chǎng)”注定是徒勞的工作。
那怎樣說(shuō)服法官接受“流量劫持”存在的事實(shí)呢？為此維權(quán)的一方絞盡腦汁，包括開發(fā)流量劫持的偵測(cè)軟件、偽裝用戶使用劫持工具、將劫持前后的系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)比、找到劫持軟件破解分析等等。
要完成以上工作，必然涉及大量的技術(shù)環(huán)節(jié)，這期間原被告雙方通常會(huì)就諸多技術(shù)細(xì)節(jié)和原理展開拉鋸，而法官和律師又都是一群文科生，那場(chǎng)面讀者們可以自行腦補(bǔ)，有法官在庭審休息時(shí)直接跟筆者說(shuō)自己上了一堂計(jì)算機(jī)專業(yè)課。
2、無(wú)法證明的損失
“流量劫持”案件如果要獲得賠償，必須證明自己因此受到了多少損失。在這個(gè)問(wèn)題上，我可以負(fù)責(zé)任的告訴大家，沒(méi)有一個(gè)原告能精確的給出自己因此遭受的損失金額，因?yàn)闊o(wú)從舉證。
通常，能舉證證明侵權(quán)人從事過(guò)“流量劫持”行為已經(jīng)實(shí)屬不易了，還要證明因此給自己帶來(lái)多少損失，到哪里去拿那些數(shù)據(jù)呢。一般原告可以拿出一些輔助性的證據(jù)，包括：
原告跟上游合作的合同以及此前已經(jīng)獲得的推廣收益；
被告自己披露的經(jīng)營(yíng)范圍、市場(chǎng)規(guī)?；蛘呦蛴脩舭l(fā)放的侵權(quán)收益；
反作弊軟件以及原告的后臺(tái)日志等記載的數(shù)據(jù)或檢測(cè)結(jié)果；
第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的侵權(quán)行為數(shù)據(jù)等。
然而，這些都并非直接證據(jù)，司法實(shí)踐中，維權(quán)人甚至發(fā)現(xiàn)，要想提高判賠金額，比較簡(jiǎn)單粗暴的方式是提高訴訟標(biāo)的，也許是想給法官造成一種心理感受，讓他覺(jué)得如果侵權(quán)行為不嚴(yán)重，原告為啥愿意交那么多訴訟費(fèi)（訴訟標(biāo)的越高訴訟費(fèi)越高）向你索賠呢？
3、遲來(lái)的正義還是正義嗎
司法審判資源緊張已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，尤其是“流量劫持”這種技術(shù)含量非常高的案件，訴到法院之后官司打個(gè)兩三年非常正常。
要知道，審理一個(gè)流量劫持案件，從交換證據(jù)到質(zhì)證和辯論，通常至少開三次庭。這意味著法官同樣的工作量可以搞定三個(gè)普通民事案件了（簡(jiǎn)單的民事案件恐怕十幾個(gè)都處理完了），所以法官在結(jié)案率的壓力下對(duì)這類復(fù)雜案件延后處理是非常可以理解的。甚至筆者拿著這樣一個(gè)案子到上海某法院立案，立案庭直接叫來(lái)審判庭的法官來(lái)跟筆者爭(zhēng)辯，說(shuō)這個(gè)案子他們沒(méi)有管轄權(quán)，最終筆者選擇放棄這個(gè)法院管轄，倒不是因?yàn)檎娴耐馑麄儗?duì)管轄的看法，而是我明顯的感覺(jué)到了法官對(duì)處理這個(gè)案件的不情愿，就算能立案受理，到了審理階段恐怕也是舉步維艱。
如此之長(zhǎng)的訴訟周期，官司打完拿到勝訴判決又怎樣呢？侵權(quán)人早已賺的盆滿缽滿，賠你個(gè)幾十萬(wàn)上百萬(wàn)不過(guò)是小意思，有些公司干脆注銷，換個(gè)“馬甲”接著干，勝訴判決成了“廢紙”一張，連執(zhí)行款都拿不到。
治理求索
我總是跟客戶講，流量劫持的案件如果選擇法院訴訟，那么一定要做好持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備，而且就算勝訴了也主要是體現(xiàn)輿論和公關(guān)價(jià)值，經(jīng)濟(jì)賠償什么的就別期望太高了。
話雖這么說(shuō)，對(duì)于流量劫持這種嚴(yán)重危害網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，法律如果始終不提供有效的救濟(jì)途徑，那么誰(shuí)還愿意通過(guò)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)、提升用戶滿意度的方式吸引流量呢，長(zhǎng)期下去劣幣驅(qū)良幣，整個(gè)市場(chǎng)將失去創(chuàng)新的動(dòng)力。
筆者個(gè)人從實(shí)務(wù)的角度提幾點(diǎn)可行性建議：
1、訴前禁令
事實(shí)上，多數(shù)維權(quán)并不寄希望于獲得多少賠償，而是旨在盡快將“劫持行為”制止住。在這種情況下，需要法院對(duì)訴前禁令的申請(qǐng)給出更快捷的反饋，尤其是在維權(quán)人提供了初步有效的侵權(quán)證明和擔(dān)保之后，一旦禁令簽發(fā)下來(lái)，侵權(quán)人也會(huì)更加積極主動(dòng)的應(yīng)訴或者和解，很多案件甚至不再需要展開審理就可以了解。
2、更先進(jìn)的取證手段
“流量劫持”這種隱蔽的技術(shù)性強(qiáng)的侵權(quán)行為，傳統(tǒng)的公證手段取證存在諸多局限，這需要當(dāng)事人學(xué)會(huì)使用市面上更加先進(jìn)的一些電子存證工具，第一時(shí)間取得對(duì)自己有利的證據(jù)。
此外，自行開發(fā)的一些反作弊程序等如果確實(shí)有效，也可以考慮交給司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行背書，這樣反作弊系統(tǒng)得到的結(jié)果就更容易被法院采納了。
3、強(qiáng)化法院調(diào)查和舉證責(zé)任倒置
流量劫持案件，很多關(guān)鍵證據(jù)掌握在侵權(quán)者一方，此時(shí)維權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極向法院申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，尤其是侵權(quán)獲益相關(guān)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等。
與此同時(shí)，當(dāng)維權(quán)方已經(jīng)展示了初步可信的證據(jù)證明侵權(quán)行為存在時(shí)，也需要法院適當(dāng)?shù)貙⑴e證責(zé)任分配給被告，責(zé)令其對(duì)行為的合法性等問(wèn)題進(jìn)行舉證證明。在舉證責(zé)任的分配問(wèn)題上，筆者認(rèn)為最值得適用的標(biāo)準(zhǔn)就是“舉證成本經(jīng)濟(jì)性”原則，也就是哪一方舉證成本更低、哪一方保有證據(jù)可能性更大，就由哪一方舉證。
4、更高效的行政和刑事手段
筆者曾就流量劫持的問(wèn)題與浙江省工商局負(fù)責(zé)執(zhí)法的同志交流，他們?cè)谛隆斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》出臺(tái)后，積極的在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域開展執(zhí)法，并且采用更先進(jìn)的執(zhí)法取證工具，取得了很好的效果。
顯然，行政執(zhí)法手段在實(shí)效性、取證能力和處罰力度上相比民事訴訟有著諸多優(yōu)勢(shì)，維權(quán)當(dāng)事人有必要積極與市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)溝通，爭(zhēng)取行政立案處理。當(dāng)然，如果侵權(quán)行為性質(zhì)特別嚴(yán)重，能夠爭(zhēng)取公安立案處理然后再輔助民事索賠，對(duì)侵權(quán)行為就更加有震懾力了，上海市浦東區(qū)法院就判過(guò)一個(gè)流量劫持的刑事案件，幾個(gè)自然人用技術(shù)手段幫助他人去做流量劫持的事，因?yàn)樾袨榈男再|(zhì)比較嚴(yán)重，最終構(gòu)成了犯罪，上海市浦東區(qū)法院對(duì)其中的一個(gè)主犯判了三年的有期徒刑，罪名是破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
張延來(lái)律師介紹：
網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心高級(jí)特約研究員、浙江墾丁律師事務(wù)所主任律師、專利代理人資格、中國(guó)政法大學(xué)實(shí)踐導(dǎo)師、杭州仲裁委員會(huì)仲裁員、墾丁網(wǎng)絡(luò)法學(xué)院創(chuàng)始人
工作經(jīng)歷：
浙江大學(xué)法律碩士，具有法律和計(jì)算機(jī)雙專業(yè)學(xué)科背景，執(zhí)業(yè)以來(lái)完全專注于互聯(lián)網(wǎng)法律實(shí)務(wù)工作，擔(dān)任數(shù)十家知名一線互聯(lián)網(wǎng)公司常年法律顧問(wèn)，并代理多個(gè)代表性互聯(lián)網(wǎng)訴訟案件。
立法與學(xué)術(shù)
曾多次參加網(wǎng)絡(luò)相關(guān)立法工作，是國(guó)家工商總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、杭州市《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》立法小組成員，曾多次參與中國(guó)《電子商務(wù)法》的立法研討工作。
個(gè)人專著《法眼電商》《網(wǎng)絡(luò)法戰(zhàn)記筆記》已由法律出版社出版。
