(網經社訊)如果我問你，《電子商務法》里面哪一條給電商平臺的壓力最大，你會認為是哪一條呢？是關于平臺配合主管機關完成商家主體和稅務信息報送，還是平臺核查商家主體身份及經營許可信息，還是平臺處理侵權投訴時的 15 天等候期。不可否認，這些規(guī)定都會增加平臺經營的顯性和隱性成本，但卻都不是“殺傷力”最大的，而且這些規(guī)定從行政監(jiān)管和知識產權保護等方面來看，也都有比較充分的理由，但是有一條規(guī)定筆者看到之后著實替平臺捏了一把汗，這條所規(guī)定的內容，顯然可能給平臺造成相當高的經營成本和不確定性，那就是《電子商務法》第 35 條：“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則及技術手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格，以及其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用”。
不少人知道這一條規(guī)定，在電商法審議階段就有媒體進行過報道，披露了這一條款的制定背景，即在電商大促時段部分平臺要求商家“二選一”，導致很多商家被迫站隊，無法跨平臺經營。所以不少人還是為這一條規(guī)定拍手稱快的，把她作為電商法的亮點對待。但是，看問題不能流于表面，應該從不同角度深入探究本質，如此才能客觀評估立法對行業(yè)的影響。
所以我們從原理上來拆解一下這個條文，這個條款在專業(yè)上叫做“濫用相對優(yōu)勢地位”條款，不要把她跟《反壟斷法》中的“濫用市場支配地位”相混淆，因為她的適用不以經營者（平臺）具有市場支配地位為前提，只要與交易相對方相比具有優(yōu)勢地位就可以了，所以理論上認為是對“濫用市場支配地位”的有效補充，專門規(guī)制那些未必具有壟斷地位，但又有著較強議價能力和話語權的公司。
筆者的上述理解在電子商務法起草組編寫的《電子商務法條文釋義》中也得到了印證，書中指出“網絡平臺具有了類似于其他市場規(guī)制主體的‘立法權’、‘執(zhí)法權’與‘司法權’，并創(chuàng)制了各種新型的規(guī)制措施。但是當平臺在市場規(guī)制中的作用越來越明顯，規(guī)制的力量越來越強大的時候，其也可能會濫用此種地位，對平臺內經營者課以不公平的義務，影響市場正常的競爭秩序。因此，需要對電子商務平臺的權利予以嚴格的限制”。
可見，這一條規(guī)定已經將電商平臺默認為具有相對優(yōu)勢地位，進而需要給出限制，以便平衡與平臺交易相對方的權利義務，實踐中這個“相對方”顯然主要是指平臺內的商家了。那么平衡是怎樣實現的呢，就是法條中規(guī)定的三個“不合理”，這三個不合理即將成為商家對抗平臺的三把利器，而且使用門檻非常低，隨時可以拿出來揮舞一下。
根據《電子商務法條文釋義》中的解讀，“三個不合理”具體體現在“就商品或服務的價格、銷售對象、銷售地區(qū)等進行不合理的限制”、“迫使簽訂獨家銷售協(xié)議、接受不合理入駐條件等，或者增加特定的不利條件，如削減活動資源、搜索降權、屏蔽等”、“收取不合理費用”等方面。
對商業(yè)活動略有了解的人都知道，這些具體“不合理”行為表現都是商業(yè)競爭中維系自身競爭優(yōu)勢的常見做法，是市場競爭規(guī)律作用下的必然結果，根本談不上所謂的“合理”還是“不合理”。這里必須說明一個基本的經濟學觀點：“自愿達成的交易一定是對雙方都有利”，經濟學上強調的是雙方自愿，這與《合同法》中的“意思自治”原則完全吻合。自愿但絕不意味著需要在交易中謀求雙方的地位平等或者實力均衡，實踐中甲方當然會比乙方強勢，當然會利用強勢地位謀取更多對己方有利的合同條款，但只要乙方是自愿（而非出于非法強迫措施）接受，就應該獲得法律的認可和尊重，不應該再引入一個“裁判”來判斷這個交易合不合理。
要知道“合理”是一個充滿了主觀和立場色彩的概念，站在甲方看所有條款都是合理的，站在乙方看又可能都不合理，而且由于立法已經預設了平臺的相對優(yōu)勢地位，所以給執(zhí)法者天然造成“店大欺客”的主觀印象，做出不合理認定的概率顯然非常之高。
違反這一條的后果是非常嚴重的，《電子商務法》明確了要“由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款”，如此嚴厲的處罰，導致一定會有很多商家以此作為與平臺談判或者逃避合同義務的籌碼，平臺在制定各項合同和規(guī)則過程中也要束手束腳的先行評估所謂的“合理性”，但這個哪是可以預先評估出來的呢？所以理論上講，接下來大量的平臺協(xié)議、規(guī)則以及采取的技術管控措施都將面對極大的不確定性，合同的相對性原則恐怕要被突破了，由此帶來的交易不確定性將始終成為平臺提心吊膽的壓力之源。
事實上，《反不正當競爭法》在修訂過程中，就有關于“濫用相對優(yōu)勢地位”的條款加入的草案中，并且引發(fā)了劇烈的爭論，最終成文后的法律有關內容全部刪除，顯然這樣做是充分考慮到了市場規(guī)律和執(zhí)法實際情況的，但不走運的電商平臺還是在《電子商務法》里與這一規(guī)定狹路相逢。
有人會問，難道像是“二選一”這種行為也不該禁止嗎？商家如果遇到這種情況，完全可以通過《合同法》中的“顯失公平”、“無效格式合同”等制度予以救濟，由法院在個案中給予認定，而不是在通過在契約自由原則上豁開一條如此之大的缺口，看上去追求了局部的公平，最終失去的卻是整體上的效率。
無論如何，立法已然成文，唯愿執(zhí)法機關對這一條從嚴掌握吧。
張延來律師介紹：
網經社電子商務研究中心高級特約研究員、浙江墾丁律師事務所主任律師、專利代理人資格、中國政法大學實踐導師、杭州仲裁委員會仲裁員、墾丁網絡法學院創(chuàng)始人。曾多次參加網絡相關立法工作，是國家工商總局《網絡交易管理辦法》、杭州市《網絡交易管理辦法》立法小組成員，曾多次參與中國《電子商務法》的立法研討工作。個人專著有《法眼電商》、《網絡法戰(zhàn)記筆記》已由法律出版社出版。
小貼士：
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