(網(wǎng)經(jīng)社訊)爬蟲是一種獲取網(wǎng)絡(luò)公開數(shù)據(jù)的技術(shù)工具，其本身并不具備價(jià)值色彩。但在目前激烈的信息競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，爬蟲被推向了風(fēng)口浪尖，網(wǎng)貸領(lǐng)域的爬蟲更是眾矢之的。網(wǎng)貸爬蟲被控告最多的罪名為助長(zhǎng)暴力催收、非法入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和侵犯?jìng)€(gè)人隱私等。而通過(guò)分析爬蟲的工作原理可得，不法獲取信息和獲取信息后的不當(dāng)利用與爬蟲本身并無(wú)直接因果關(guān)系，爬蟲在上述過(guò)程中充當(dāng)?shù)闹皇且粋€(gè)中立的步驟角色。不過(guò)，網(wǎng)貸爬蟲也面臨相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。在刑法上可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，此外即使獲得了信息授權(quán)，也可能因無(wú)效授權(quán)而侵犯用戶權(quán)益。在關(guān)涉到第三方時(shí)，爬蟲被授權(quán)獲取的信息可能涉及合同違約和侵權(quán)等法律責(zé)任。所以法律仍應(yīng)對(duì)爬蟲充分關(guān)注，網(wǎng)貸爬蟲從業(yè)者也需做好合規(guī)工作。
一、引入：人人喊打的網(wǎng)貸爬蟲
信息時(shí)代有很多大家雖耳熟卻并不能詳?shù)母拍睿热鐚?duì)非專業(yè)技術(shù)人員來(lái)說(shuō)的“爬蟲”。爬蟲似乎手眼通天、充滿邪惡，稍加不注意就會(huì)變成無(wú)孔不入的侵害者。而網(wǎng)貸領(lǐng)域的爬蟲更容易被認(rèn)作侵害個(gè)人隱私和其他人身權(quán)益的罪魁禍?zhǔn)住１O(jiān)管方對(duì)網(wǎng)貸數(shù)據(jù)爬蟲的監(jiān)管力度也日漸收緊，并在2019年下半年達(dá)到高潮，魔蝎科技、公信寶、聚信立等第三方風(fēng)控行業(yè)頭部公司相繼被調(diào)查或被波及，整個(gè)行業(yè)如履薄冰，主要爬蟲服務(wù)出于避險(xiǎn)考慮基本暫停。網(wǎng)友紛紛調(diào)侃為“爬蟲爬的好，牢房進(jìn)的早；數(shù)據(jù)玩的溜，牢飯吃個(gè)夠”。
在這一背景下更引人關(guān)注的是51信用卡被查處事件。2019年10月21日上午，杭州警方至51信用卡公司（以下簡(jiǎn)稱“51信用卡”）辦公地點(diǎn)突擊檢查，同日晚在微博“ 杭州公安”上發(fā)布公告，稱51信用卡委托外包催收公司冒充國(guó)家機(jī)關(guān)，采取恐嚇、滋擾等軟暴力手段催收債務(wù)，警方對(duì)其涉嫌尋釁滋事等犯罪行為開展調(diào)查。目前該案件還在進(jìn)一步偵辦中，未有更多官方后續(xù)信息。雖然警方以“尋釁滋事罪”立案，但是網(wǎng)傳各種小道消息、新聞報(bào)道和分析認(rèn)為，此案涉及不當(dāng)使用爬蟲，與2019年9月份以來(lái)杭州警方調(diào)查魔蝎科技、公信寶運(yùn)營(yíng)公司、杭州存信數(shù)據(jù)科技有限公司以及征信工具“信用管家”屬于同一目的，都是監(jiān)管方對(duì)爬蟲業(yè)務(wù)的整頓。不過(guò)至今關(guān)于該案缺乏更多的官方聲明，本文將依據(jù)各類公開可查信息展開討論。
創(chuàng)立于2012年的51信用卡為港股上市企業(yè)，涉及信用卡、理財(cái)、借貸等業(yè)務(wù)，是中國(guó)首個(gè)且最大的在線信用卡管理和信貸平臺(tái)，通過(guò)理財(cái)方式提供信貸撮合業(yè)務(wù)并按比例提成。[1]
因此，擁有超過(guò)1億激活用戶的51信用卡是名為“信用卡”，但是主要業(yè)務(wù)為提供網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)的平臺(tái)，在P2P領(lǐng)域具有重要地位，是行業(yè)內(nèi)的“老大哥”，也是首先使用爬蟲技術(shù)的P2P公司之一。本次對(duì)“老大哥”的查處，如同連綿陰沉天氣下的巨雷，使得網(wǎng)貸行業(yè)人人自危，因?yàn)檫@明示著監(jiān)管終于對(duì)P2P行業(yè)正式結(jié)束觀望狀態(tài)。接下來(lái)各種政策和行業(yè)動(dòng)態(tài)，也印證了這一趨勢(shì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前湖南、山東、重慶、河南、四川、云南、河北、甘肅、山西等9個(gè)省市宣布取締本行政區(qū)域內(nèi)全部P2P業(yè)務(wù)。2020年2月中國(guó)人民銀行召開2020年金融市場(chǎng)工作電視電話會(huì)議時(shí)提出將多措并舉徹底化解互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)出P2P市場(chǎng)監(jiān)管以“退”為主的趨勢(shì)。
在化解“互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)”的目標(biāo)下，網(wǎng)貸公司由于合規(guī)與監(jiān)管困難而被逐漸清退，而很多討論認(rèn)為不當(dāng)使用“爬蟲”構(gòu)成其中一個(gè)重要風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)貸公司如果涉及暴力催收、設(shè)定不合理利率侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益而被追究民事、行政乃至刑事責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)。但是令人疑惑的是，作為技術(shù)手段的爬蟲如何成為風(fēng)口浪尖的打擊對(duì)象？現(xiàn)有的各種網(wǎng)絡(luò)報(bào)道51信用卡事件時(shí)，大量提及“非法爬蟲”，卻未明確到底什么是非法爬蟲，非法之處又體現(xiàn)在何處，讓爬蟲從業(yè)者手足無(wú)措。
本文將以51信用卡為例，試圖揭開大眾頻頻提及、卻似懂非懂的爬蟲在網(wǎng)貸領(lǐng)域的神秘面紗。下面討論將分兩步走：第一部分是在明確爬蟲概念的基礎(chǔ)上，澄清爬蟲背負(fù)的莫須有的三大類刑法罪名；第二部分是在我國(guó)法律體系下來(lái)探討，形式合規(guī)的爬蟲自身切實(shí)帶來(lái)的法律問(wèn)題。
二、本為無(wú)罪蟲：洗脫爬蟲含冤背負(fù)的罪名
（一）網(wǎng)貸爬蟲的工作原理
1.爬蟲在網(wǎng)貸領(lǐng)域的具體應(yīng)用
爬蟲是一個(gè)技術(shù)概念，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)是一個(gè)自動(dòng)提取信息和網(wǎng)頁(yè)的程序,由一系列的代碼構(gòu)成。一個(gè)代碼初級(jí)學(xué)者經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單訓(xùn)練就可以寫成一段基礎(chǔ)爬蟲代碼。一個(gè)基本的爬蟲由五個(gè)步驟組成：制定目標(biāo)、全面檢索、信息傳輸、信息分析和信息存儲(chǔ)?；诨A(chǔ)的爬蟲，又有一些具體的數(shù)據(jù)爬蟲分類，其爬取邏輯、爬取對(duì)象不同，也具有不同的特點(diǎn)，應(yīng)用于不同用途。
圖1一段爬蟲代碼
雖然互聯(lián)網(wǎng)上有海量數(shù)據(jù)，但是通過(guò)人工提取所有信息幾乎不可能完成。而運(yùn)用爬蟲技術(shù)，則可以快速、全面地獲得相關(guān)信息。通過(guò)算法和代碼，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)信息的無(wú)遺漏搜集，就像釋放出無(wú)數(shù)蟲子，順著大樹的每一個(gè)分叉爬行，最終遍布所有枝丫。樹杈即跳轉(zhuǎn)不同網(wǎng)站的節(jié)點(diǎn)，每一個(gè)分叉即最終的具體信息。數(shù)據(jù)爬取最早和最經(jīng)典的應(yīng)用是搜索引擎。引擎每天對(duì)各種網(wǎng)站進(jìn)行爬蟲，將信息抓取搜集下來(lái)，進(jìn)行可視化整理后供用戶進(jìn)行檢索。
不過(guò)爬蟲本身的代碼方式?jīng)Q定了，最基本的爬蟲獲取的是網(wǎng)絡(luò)上的公開信息，在其正常運(yùn)行的前提下，無(wú)法進(jìn)入封閉系統(tǒng)。一個(gè)網(wǎng)站如果禁止網(wǎng)絡(luò)爬蟲對(duì)自己的信息進(jìn)行獲取通常會(huì)采取多種方式。一方面，網(wǎng)站會(huì)設(shè)置形式上的“禁止進(jìn)入聲明”——robots協(xié)議，即一段指明網(wǎng)站中哪些信息禁止爬取的代碼。不過(guò)robots的性質(zhì)還有爭(zhēng)議，目前普遍認(rèn)為其并非是民法上的合同，而是一種道德規(guī)則[2]，類似屬于公交車上的“老弱病殘專座”告示。在實(shí)踐中，違反robots協(xié)議要承擔(dān)不利后果[3]，但司法實(shí)踐的態(tài)度是責(zé)任追究還需要綜合各種要素進(jìn)行考慮[4]。因此另一方面，網(wǎng)站通常會(huì)設(shè)置實(shí)質(zhì)上的技術(shù)障礙——如設(shè)置防火墻、封IP、設(shè)置參數(shù)查驗(yàn)和驗(yàn)證碼等——將爬蟲阻擋在網(wǎng)站之外，從而保護(hù)自己的信息。
作為一種信息獲取手段，爬蟲被廣泛應(yīng)用到各個(gè)領(lǐng)域，在大數(shù)據(jù)分析、輿情檢測(cè)、知識(shí)信息儲(chǔ)備等行業(yè)中都舉足輕重。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融，爬蟲更是具有重要意義。信息是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的靈魂，無(wú)論是前端風(fēng)控還是貸后催收，位于屏幕另一邊的貸款公司顯然需要各種數(shù)據(jù)與借款人發(fā)生真實(shí)聯(lián)系。據(jù)相關(guān)網(wǎng)貸從業(yè)人員對(duì)媒體透露的信息來(lái)看，數(shù)據(jù)可分為電商信息、銀行卡信息、運(yùn)營(yíng)商信息、司法信息、社交信息、開放數(shù)據(jù)等幾大類。如通過(guò)電商信息可獲得真實(shí)交易信息和收貨地址等，是進(jìn)行身份驗(yàn)證的有效數(shù)據(jù)；此外，電商的消費(fèi)情況一定程度上能反映用戶消費(fèi)能力，從而評(píng)估信用；通過(guò)運(yùn)營(yíng)商信息可以通過(guò)通話記錄客觀反映和用戶關(guān)聯(lián)的聯(lián)系人，從而可以用來(lái)做催收；通過(guò)銀行卡信息，可獲得核心的金融借貸的身份驗(yàn)證、資產(chǎn)狀況等直接有效的用戶信用情況。在互金領(lǐng)域，數(shù)據(jù)當(dāng)然是越多越好，以便借助通過(guò)多維度調(diào)查用戶資信。
爬蟲在上述信息獲取的過(guò)程中扮演的是一種工具角色。在可公開獲得的數(shù)據(jù)方面，需要爬蟲進(jìn)行大量的獲取。如通過(guò)天眼查、企查查、啟信寶等企業(yè)信息查詢網(wǎng)站，獲取一個(gè)公司的資信情況。也可通過(guò)網(wǎng)貸之家、零壹數(shù)據(jù)、網(wǎng)貸天眼和76676互聯(lián)網(wǎng)金融門戶等獲得各大網(wǎng)貸平臺(tái)不同時(shí)間段的放貸數(shù)據(jù)。在非公開的數(shù)據(jù)方面，由于爬蟲是獲取公開數(shù)據(jù)的手段，因此往往需要獲得相關(guān)數(shù)據(jù)源或數(shù)據(jù)主體的授權(quán)，爬蟲方可大搖大擺進(jìn)入數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行爬取，如經(jīng)過(guò)用戶同意后獲得用戶名和密碼，進(jìn)入電商網(wǎng)站進(jìn)行數(shù)據(jù)的爬取等。不過(guò)對(duì)于大部分網(wǎng)貸公司來(lái)說(shuō)，獲得運(yùn)營(yíng)商和電商的直接授權(quán)基本是不可能的，所以正常情況下，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的爬蟲理論上可分為兩種形式：一種是通過(guò)用戶授權(quán)，如獲取用戶的郵箱、通訊錄權(quán)限等，再對(duì)所授權(quán)信息進(jìn)行爬??；一種是對(duì)不需授權(quán)的公開信息進(jìn)行爬取。下面分別對(duì)這兩種爬取方式進(jìn)行說(shuō)明。
2.爬蟲對(duì)授權(quán)信息的獲取
51信用卡盡可能擴(kuò)大用戶授權(quán)范圍獲取數(shù)據(jù)，在2019年7月被國(guó)家工業(yè)和信息化部發(fā)文批評(píng)51人品貸存在“未經(jīng)用戶同意收取用戶信息”后，更是不斷增加其用戶協(xié)議內(nèi)容，獲取更多用戶授權(quán)。首先在注冊(cè)51信用卡這一平臺(tái)時(shí)，需要用戶以點(diǎn)擊同意的方式，簽訂《51信用卡管家隱私政策》（以下簡(jiǎn)稱《隱私政策》）和《51信用卡管家用戶注冊(cè)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《注冊(cè)協(xié)議》），在《隱私政策》中，注明其收集的信息用戶包括但不限于：儲(chǔ)蓄卡/信用卡卡號(hào)、用戶名、開戶行、持卡人銀行預(yù)留手機(jī)號(hào)、持卡人身份證號(hào)碼等。被授權(quán)人為51信用卡與其關(guān)聯(lián)公司。
簽訂上述兩個(gè)協(xié)議后，用戶即擁有了登錄51平臺(tái)的權(quán)利。不過(guò)要進(jìn)行實(shí)質(zhì)操作獲得貸款，用戶還需要接著簽訂《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》，在這一協(xié)議中，用戶需要“不可撤銷地同意并授權(quán)平臺(tái)”獲取銀行卡、郵箱、網(wǎng)銀、電商平臺(tái)、支付寶、通訊運(yùn)營(yíng)商資料、微博、簡(jiǎn)歷資料等信息。舉例來(lái)看，《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》在電商信息部分規(guī)定，51平臺(tái)可獲得用戶電商平臺(tái)相關(guān)資料包括：“賬號(hào)信息、實(shí)名認(rèn)證狀態(tài)、交易記錄相關(guān)信息（包括但不限于交易時(shí)間、交易內(nèi)容、收貨人姓名、收貨人固話/手機(jī)、收貨人地址）等?！笨梢哉f(shuō)51信用卡通過(guò)用戶的授權(quán)，能獲得其線上和線下幾乎全部的活動(dòng)軌跡。
在獲得授權(quán)后，網(wǎng)站即有資格后續(xù)獲取用戶同意的相關(guān)信息。不過(guò)需要說(shuō)明的是，爬蟲獲取的是存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)上的信息，用戶存儲(chǔ)在自己本地的信息——通訊錄、手機(jī)型號(hào)相關(guān)信息等，在用戶同意訪問(wèn)通訊錄的一刻，即可被51信用卡存儲(chǔ)。
3.爬蟲對(duì)公開信息的獲取
日常生活中普通人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)檢索時(shí)，不可能每訪問(wèn)一個(gè)網(wǎng)站都要詢問(wèn)權(quán)限，而是在沒有障礙的情況下，通過(guò)點(diǎn)擊網(wǎng)站進(jìn)行閱讀，并可按照頁(yè)面上的鏈接進(jìn)行跳轉(zhuǎn)。這被通俗地表述為訪問(wèn)網(wǎng)絡(luò)公開信息。信息的聚集連接，也是網(wǎng)絡(luò)的意義所在。爬蟲雖然有強(qiáng)大的讀取信息能力，但本質(zhì)上與普通人訪問(wèn)網(wǎng)站并無(wú)不同，在沒有防火墻等情況下，也可輕松捕捉授權(quán)外的大量信息。不過(guò)需要明確的是，什么是授權(quán)之外能獲得的公開信息？
在法律層面上，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)公開信息的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)為，個(gè)人信息主體自行公開與合法公開披露的信息。全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)2019年6月24日發(fā)布的《信息安全技術(shù)——個(gè)人信息安全規(guī)范（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《安全規(guī)范》）[5]，對(duì)個(gè)人信息保護(hù)涉及的各個(gè)方面做出了詳細(xì)的解釋與指引，是判斷個(gè)人信息保護(hù)工作是否合規(guī)的重要文件。《安全規(guī)范》規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定、個(gè)人信息主體自行公開的、簽訂和履行合同所必需的和從合法公開披露的信息中收集個(gè)人信息的，不必征得信息主體授權(quán)同意也可收集[6]?！稊?shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》第二十七條列舉了兩種公開的類型：即從合法公開渠道收集且不明顯違背個(gè)人信息主體意愿的，和個(gè)人信息主體主動(dòng)公開的[7]。上述兩條規(guī)定雖然表述上是對(duì)“授權(quán)”的豁免，但實(shí)質(zhì)是從反面角度對(duì)公開信息的定義。此外，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》（2016）[8]和《互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息安全保護(hù)指南》（2019）[9]等相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件，也對(duì)個(gè)人信息做出了類似規(guī)定。綜上，我國(guó)規(guī)定的公開信息為自行公開與合法公開披露的信息，對(duì)該類信息的獲取不需經(jīng)過(guò)信息所有者的授權(quán)。
在形式層面上，由于沒有設(shè)定明顯技術(shù)障礙的網(wǎng)頁(yè)，可以由任一主體在任一時(shí)間進(jìn)行訪問(wèn)，因此本文認(rèn)為，該類信息應(yīng)屬于合法公開與公開披露的信息。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，爬蟲程序可以在無(wú)障礙運(yùn)作時(shí)訪問(wèn)的網(wǎng)頁(yè)信息，應(yīng)認(rèn)為是公開信息。司法裁判中有信息被獲取方聲稱，即使沒有設(shè)置實(shí)質(zhì)障礙，但自己的信息具有隱私性不應(yīng)被讀取，或者以robots的存在認(rèn)定爬蟲是非法獲取信息。但是上述理由并不成立：第一，雖然robots的存在可能設(shè)定訪問(wèn)范圍的限制，但是實(shí)踐中，幾乎所有網(wǎng)站均設(shè)置robots協(xié)議，甚至存在濫用robots協(xié)議的情形，因此robots協(xié)議的存在不能作為單一否認(rèn)公開信息的依據(jù)；第二，當(dāng)網(wǎng)站未對(duì)其應(yīng)妥善管理的數(shù)據(jù)設(shè)置其他保護(hù)措施時(shí)，如果被爬蟲爬取，網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)信息泄露的責(zé)任，不能苛責(zé)其他方對(duì)其信息能否被獲取具有辨別能力。
綜上，嚴(yán)格意義上的爬蟲僅能訪問(wèn)授權(quán)信息與公開信息。以51信用卡為例，其可以通過(guò)經(jīng)過(guò)用戶授權(quán)和檢索網(wǎng)絡(luò)公開信息獲取放貸和催收需要的數(shù)據(jù)。龐大的信息搜集工作量要求爬蟲完成這一艱巨任務(wù)。
（二）成為脫離本意的背鍋俠
經(jīng)過(guò)檢索可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有司法案例與相關(guān)學(xué)界探討爬蟲，聚焦在集中的幾個(gè)罪名上。而在清楚了爬蟲的運(yùn)作邏輯后再來(lái)分析爬蟲的“罪與罰”，會(huì)發(fā)現(xiàn)其也有蒙冤之處。
1.暴力催收不是非法爬蟲之罪
關(guān)于51信用卡被調(diào)查的原因，杭州公安僅僅表述為“51信用卡涉及大量各地異常315.100ec.cn/" target="_blank">投訴信息”。51信用卡被投訴并非意料之外，網(wǎng)貸通過(guò)電話轟炸、恐嚇等方式進(jìn)行催收，幾乎成為行業(yè)的普遍做法。
軟暴力催收在網(wǎng)貸領(lǐng)域是一種常見的現(xiàn)象。而在我國(guó)刑事法律框架下，軟暴力催收并不能構(gòu)成單獨(dú)的犯罪，而需要根據(jù)手段和后果對(duì)應(yīng)相應(yīng)的罪名。軟暴力催收的形式，在中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)牽頭發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》（2018）中做了列舉規(guī)定，指以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收民間貸款。不過(guò)該規(guī)范性文件并未指出公安機(jī)關(guān)應(yīng)如何具體查處。具體懲治方式可見在2019年10月22日，即51信用卡被杭州警方查處后第二天，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見》[10]，其中羅列了強(qiáng)行索要債務(wù)可構(gòu)成的罪名——故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等。因此，滋擾等軟暴力催收需要根據(jù)刑事規(guī)定，通過(guò)考察主觀和客觀要件，對(duì)違法性和免責(zé)事由進(jìn)行判斷，在刑法體系內(nèi)進(jìn)行定罪。根據(jù)上述規(guī)定，單純爬蟲作為一種獲取信息的工具，并不能構(gòu)成違法的充分必要條件，需要有人身傷害和騷擾、威脅活動(dòng)等犯罪行為，具有故意或過(guò)失，以及產(chǎn)生入罪后果才可定罪。
綜上可知，警方通報(bào)的51信用卡涉及暴力催收尋釁滋事罪，與爬蟲自身關(guān)聯(lián)不大。
那么爬蟲是否因?yàn)轵}擾提供了可能條件而受譴責(zé)？通過(guò)分析51信用卡案例可得，爬蟲是在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)用戶的信息進(jìn)行搜集?！队脩魠f(xié)議》與《隱私政策》中明確說(shuō)明，51平臺(tái)可訪問(wèn)各種身份信息。在《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》中，51平臺(tái)可以通過(guò)電商平臺(tái)等獲取用戶聯(lián)系人地址。因此即使爬蟲為上述活動(dòng)提供了一定條件，也是在用戶授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行的，該過(guò)程是形式上合法的?？赡軜?gòu)成犯罪行為的是獲得信息后采取的傷害、滋擾等活動(dòng)，而并非獲取信息本身的過(guò)程。不過(guò)該授權(quán)是否是合法有效的，以及在無(wú)合法授權(quán)的情況下是否構(gòu)成其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯，本文將在下面詳細(xì)分析。
2.非法侵入系統(tǒng)并非爬蟲之罪
網(wǎng)傳51信用卡此次被查處，還有一個(gè)重要原因是其在未獲得授權(quán)的情況下，獲取某合作銀行內(nèi)部信息。該信息真實(shí)性尚待確認(rèn)。如果屬實(shí)，則非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲取相關(guān)數(shù)據(jù)，可能違反《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；如果提供侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，則可能構(gòu)成同條第三款的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。在討論爬蟲的各種聲音中也往往有人提出，爬蟲可能涉及非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)類的相關(guān)犯罪行為。
在惡意訪問(wèn)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)，爬蟲可能扮演兩種手段。
第一是使用爬蟲大量訪問(wèn)網(wǎng)站，使其暫時(shí)癱瘓，然后對(duì)系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行獲取。在這種方式下，爬蟲作為了入侵的手段，若符合刑法法條規(guī)定的其他要件，則構(gòu)成相關(guān)計(jì)算機(jī)類犯罪。如在李文環(huán)、王碩、盧曉燕等非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)一案中[11]，雖然所定罪名為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，被告人也有使用“爬蟲”軟件的行為，但核心問(wèn)題是被告用爬蟲進(jìn)行多線程提交、批量刷單、驗(yàn)證碼自動(dòng)識(shí)別等方式，突破系統(tǒng)安全保護(hù)措施。在這種情況下，爬蟲屬于系統(tǒng)侵入行為，故在其他要件滿足——行為人主觀具有惡意，且造成嚴(yán)重后果——的情況下可以入罪。不過(guò)這種情況在網(wǎng)貸領(lǐng)域極少見。
第二是在利用其他黑客手段攻入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后，利用爬蟲獲取內(nèi)部數(shù)據(jù)。本文認(rèn)為，如果采取其他措施侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，而侵入后用爬蟲進(jìn)行數(shù)據(jù)獲取，核心是網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題。在《刑法》第二百八十五條規(guī)定的各類犯罪中，重要的行為要件為“侵入”。爬蟲在這一情況下扮演的并非侵入角色，而是侵入后的第二行為——獲取信息等，因此單獨(dú)的爬蟲并非是構(gòu)成侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的罪魁禍?zhǔn)住?/p>
因此，侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)類犯罪的核心是“侵入”，需要判斷的是侵入的行為，而無(wú)論侵入的行為是爬蟲還是“走蟲”，滿足其他要件后都符合這一犯罪的構(gòu)成。在網(wǎng)貸領(lǐng)域第一種情況極少，爬蟲主要還是作為讀取信息的工具。而如果使用了爬蟲卻未有侵入行為，則不能構(gòu)成相關(guān)罪名?？偨Y(jié)來(lái)看，在這一類犯罪下單純討論爬蟲，可能并非是一種有效率的分類方式。
類似的，侵犯公民個(gè)人信息也需要首先判斷是否有“侵犯”的行為。最高人民檢察院2017年發(fā)布的六起侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例之一是，被告委托他人針對(duì)網(wǎng)站漏洞編制批量扒取數(shù)據(jù)的惡意程序，在未經(jīng)網(wǎng)站授權(quán)的情況下，進(jìn)入該網(wǎng)站后臺(tái)管理系統(tǒng)，從中非法獲取客戶訂單信息[12]。最高人民檢察院指出，利用惡意程序批量非法獲取網(wǎng)站用戶個(gè)人信息的，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。雖然“扒取數(shù)據(jù)”直指爬蟲，但該案例的核心問(wèn)題仍然是未經(jīng)授權(quán)侵入管理系統(tǒng)，如果具備這一核心要件，并符合情節(jié)嚴(yán)重等其他入罪條件，則無(wú)論是少量讀取還是用爬蟲大量獲取客戶信息，都可構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
3.對(duì)信息的不當(dāng)利用并非爬蟲之罪
以“爬蟲”“刑事”為關(guān)鍵詞，在威科、北大法寶案例庫(kù)進(jìn)行檢索，除了上述問(wèn)題外，還可能涉及刑法上的侵犯著作權(quán)罪、在對(duì)爬蟲獲取后的數(shù)據(jù)進(jìn)行販賣、運(yùn)用可能涉及侵犯?jìng)€(gè)人隱私和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等問(wèn)題。諸多學(xué)者在討論何為合法爬蟲時(shí)，以所爬取信息的使用作為爬蟲合法與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。
但是本文認(rèn)為，對(duì)信息的不當(dāng)利用與信息獲取的手段之間并無(wú)必然的聯(lián)系。任何手段獲取數(shù)據(jù)后的不當(dāng)利用，都可能造成侵犯?jìng)€(gè)人或法人權(quán)益的問(wèn)題。在爬蟲這一聯(lián)系下進(jìn)行集中討論，將使得問(wèn)題過(guò)于龐雜。因此并非爬蟲不會(huì)牽扯進(jìn)相關(guān)法律問(wèn)題，而是這些問(wèn)題主要涉及的是獲取信息后，如何使用信息的問(wèn)題，與獲取時(shí)是否使用爬蟲這一手段沒有必然關(guān)聯(lián)。
綜上，作為一種技術(shù)的爬蟲，現(xiàn)有的法律問(wèn)題討論似乎與其本身概念與功能相距較遠(yuǎn)。爬蟲本身并不是暴力催收、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和不當(dāng)運(yùn)用信息引發(fā)的一系列問(wèn)題的罪魁禍?zhǔn)?，其他要件的加入才是違法的關(guān)鍵。將獲取信息前使用的手段，與獲取信息后的不當(dāng)利用等問(wèn)題都?xì)w于爬蟲下分析，可能造成概念界定模糊和問(wèn)題焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移。通過(guò)獲取授權(quán)和訪問(wèn)公開頁(yè)面搜集信息的爬蟲，背負(fù)了過(guò)多不應(yīng)有的罪名。
三、也非無(wú)辜者：爬蟲涉及的法律問(wèn)題
通過(guò)上述討論可得，暴力催收、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)與獲取信息后的不當(dāng)利用，并非爬蟲是“一蟲之力”可造成的網(wǎng)貸領(lǐng)域亂象，各種風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生源于其他因素的加入。因此在上述問(wèn)題中法律不可僅僅著眼于爬蟲本身，而應(yīng)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行逐一審查。
不過(guò)在我國(guó)法律體系下爬蟲仍面臨相關(guān)問(wèn)題。一方面我國(guó)《中華人民共和國(guó)刑法》中規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，爬蟲方仍可能因符合相關(guān)條件構(gòu)成此罪的幫助犯。此外，值得思考的是，獲得了用戶授權(quán)的爬蟲，就真的毫無(wú)問(wèn)題嗎？如果答案是肯定的，則在大量的用戶協(xié)議中無(wú)限擴(kuò)大授權(quán)范圍，數(shù)據(jù)搜集方就可高枕無(wú)憂。這樣的邏輯顯然令人難以接受。在我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定中對(duì)授權(quán)有明確要求，因此如果爬蟲違反授權(quán)規(guī)定即存在授權(quán)效力的問(wèn)題，構(gòu)成對(duì)公民信息的侵犯。此外，在真實(shí)有效的授權(quán)下，爬蟲仍可能面臨一定的合同和侵權(quán)責(zé)任。
（一）可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
雖然除自身作為入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的手段外，單獨(dú)的網(wǎng)貸爬蟲行為不會(huì)構(gòu)成上述第二部分的罪名，但是在現(xiàn)行《刑法》中，其可能因?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，獨(dú)立構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
1.罪名與要件規(guī)定
2015年通過(guò)的《刑法修正案（九）》第二百八十七條第二款規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，學(xué)界絕大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，這是將原來(lái)有爭(zhēng)議的中立的幫助行為進(jìn)行了正犯化，即如果符合該罪的構(gòu)成要件即可定罪，不需要以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提[13]。如果按照傳統(tǒng)刑法上共犯的理論，倘若沒有查明正犯是誰(shuí)，則不可能判斷其是否有刑事責(zé)任能力和故意，以及幫助者與正犯是否具共同的犯罪故意，因而認(rèn)定共同犯罪非常困難。一方面，在信息社會(huì)，由于在不同階段、實(shí)施不同行為的主體可能處于不同國(guó)家，且從未謀面或直接交流，因此認(rèn)定犯意聯(lián)絡(luò)存在很大困難。另一方面，司法機(jī)關(guān)在查處犯罪時(shí)也面臨無(wú)法追尋境外正犯的困境。根據(jù)共犯從屬性理論，在未確定正犯的情況下也難以對(duì)實(shí)施幫助行為的人進(jìn)行定罪。所以在傳統(tǒng)共犯體系下，非法提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的相關(guān)責(zé)任方很容易脫罪。而《刑法修正案（九）》中幫助犯的正犯化，則是刑法對(duì)上述問(wèn)題的回應(yīng)。
結(jié)合法律規(guī)定與刑法理論，現(xiàn)行《刑法》中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件是：（1）明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的故意；（2）為其犯罪提供技術(shù)支持；（3）符合情節(jié)嚴(yán)重的要求。上述構(gòu)成要件（2）和構(gòu)成要件（3），在實(shí)踐中面臨一定模糊性的問(wèn)題，為了解決定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)法律適用等問(wèn)題，2019年10月頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。針對(duì)要件（1），通過(guò)列舉的方式，明確了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀明知推定規(guī)則[14]；針對(duì)構(gòu)成要件（3），明確了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”入罪標(biāo)準(zhǔn)[15]。且該司法解釋第十二條另外注明，因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度時(shí)，符合一定條件的也應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任，明確了幫助犯正犯化和幫助犯獨(dú)立性的司法態(tài)度。
2.爬蟲方的違法風(fēng)險(xiǎn)
通過(guò)對(duì)要件分析后可得，如果實(shí)施爬蟲的個(gè)人或公司，有或被推定明知他人有利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的故意，且為犯罪提供技術(shù)支持，并符合司法解釋中關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的要求，可構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
具體來(lái)說(shuō)，在至少存在間接故意的情況下，當(dāng)爬蟲為暴力催收的信息搜集、以非法使用為目進(jìn)行的搜集信息提供技術(shù)支持，雖不能構(gòu)成針對(duì)信息使用或暴力相關(guān)的犯罪，但可構(gòu)成獨(dú)立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。該罪名不能以提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助本身是一種中性業(yè)務(wù)行為作為抗辯理由。根據(jù)《刑法》規(guī)定，構(gòu)成犯罪的個(gè)人將被處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，單位犯罪的需承擔(dān)罰金，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定受處罰。
不過(guò)需要說(shuō)明的是，這一罪名仍然是在我國(guó)刑法幫助犯體系下的。根據(jù)法律和司法解釋規(guī)定，即使對(duì)正犯的主體和犯罪程度無(wú)需查實(shí)也可定罪，但也必須有正犯行為的存在且其具有社會(huì)危害性。其次，在幫助者層面必須有明知的要件才能定罪，即必須對(duì)其服務(wù)對(duì)象系利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪這一事實(shí)，有充分證據(jù)顯示其明知或推定明知，行為才有可能被評(píng)價(jià)為犯罪。如果爬蟲在提供技術(shù)支持時(shí)主觀上不明知其技術(shù)支持、幫助的行為被犯罪活動(dòng)所利用，則不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。因此司法實(shí)踐中不可隨意擴(kuò)張對(duì)此罪名的范圍，第三方爬蟲公司在為客戶提供服務(wù)時(shí)做好調(diào)查工作，即會(huì)大大避免法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）不真正授權(quán)與其法律責(zé)任
用戶授權(quán)可能是不真正授權(quán)，因此部分授權(quán)無(wú)效。用戶在注冊(cè)使用網(wǎng)站或應(yīng)用提供的服務(wù)前，會(huì)簽訂不同形式的用戶協(xié)議，因此用戶與網(wǎng)站之間構(gòu)成合同關(guān)系。但問(wèn)題是，即使網(wǎng)站依據(jù)合同關(guān)系進(jìn)行權(quán)限獲取，也可能通過(guò)誤導(dǎo)用戶和無(wú)效的格式條款等，不合理地?cái)U(kuò)大應(yīng)用的權(quán)限，造成對(duì)用戶信息的過(guò)度獲取。在不真正授權(quán)下獲取公民信息，會(huì)造成對(duì)用戶利益的侵犯。分析發(fā)現(xiàn)，51信用卡的上述協(xié)議也存在不公平問(wèn)題。下面對(duì)協(xié)議可能存在的各種情況進(jìn)行詳細(xì)探討，并分析無(wú)效授權(quán)后的法律風(fēng)險(xiǎn)。
1.違反真實(shí)意思表示的授權(quán)可撤銷
通過(guò)點(diǎn)擊“同意”用戶協(xié)議的授權(quán)方式，因協(xié)議內(nèi)容過(guò)于龐雜、頁(yè)面顯示過(guò)小，用戶難以仔細(xì)閱讀相關(guān)內(nèi)容會(huì)對(duì)授權(quán)范圍產(chǎn)生誤解。此類授權(quán)可能因違背用戶的真實(shí)意思表示而可撤銷。
《隱私政策》、《用戶協(xié)議》與《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》是復(fù)雜的，并且充滿專業(yè)術(shù)語(yǔ)、更新頻繁，在簽訂過(guò)程中，用戶可能違背其真實(shí)意思。最新版本的《隱私政策》總字?jǐn)?shù)為11129字，《注冊(cè)協(xié)議》為6427字，而《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》為5340字，在手機(jī)小屏顯示的情況下，認(rèn)真閱讀每份隱私政策需要花費(fèi)15分鐘以上，難以苛求一般人在注冊(cè)時(shí)做到仔細(xì)閱讀。且在近一年來(lái)，51信用卡不斷對(duì)相關(guān)協(xié)議進(jìn)行更新[16]，內(nèi)容變換頻繁，涉及的授權(quán)范圍也不斷變大。這樣大量的協(xié)議內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上限制用戶對(duì)其權(quán)利的充分知悉。2008年的一個(gè)統(tǒng)計(jì)指出，如果有人要閱讀每個(gè)每年訪問(wèn)一次的網(wǎng)站的隱私政策，估計(jì)每年平均花費(fèi)244小時(shí)閱讀隱私政策[17]。在信息更發(fā)達(dá)的十多年后，這一數(shù)據(jù)只會(huì)更加龐大。因此這樣情況下的“同意”，可能并非用戶的真實(shí)意思表示。而根據(jù)合同法上的合意原則，相對(duì)人對(duì)條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)知曉、理解，才構(gòu)成有效承諾。據(jù)此，隱私政策可能因顯失公平、缺乏真實(shí)意思表示而可被撤銷（《中華人民共和國(guó)合同法》第五十四條）。
2.無(wú)效格式條款下的授權(quán)無(wú)效
或許有人認(rèn)為，用戶作為信貸類產(chǎn)品的使用者，理應(yīng)具備相應(yīng)的認(rèn)知能力。對(duì)該觀點(diǎn)本文不做詳細(xì)討論。不過(guò)，即使認(rèn)為用戶可通過(guò)閱讀相關(guān)條款作出真實(shí)意思表示，該授權(quán)也存在無(wú)效可能。51信用卡所涉三份協(xié)議均為用戶注冊(cè)時(shí)被動(dòng)接受、必須同意的條款，屬于格式條款，且拒絕接受將無(wú)法接受相應(yīng)服務(wù)。部分格式條款可能因違反民法上的規(guī)定而無(wú)效。
通過(guò)對(duì)《合同法》第三十九條[18]和第四十條[19]體系解釋，格式條款無(wú)效應(yīng)滿足以下要件:（1）“已經(jīng)訂入合同”；（2）“經(jīng)合同解釋明確其含義”；（3）“未遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，其表現(xiàn)形式多為“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”[20]。在認(rèn)為簽訂隱私政策為用戶的真實(shí)意思表示的前提下，顯然（1）、（2）要件成立，重點(diǎn)是分析是否構(gòu)成（3）要件中權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的情況。首先，《隱私政策》和《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》，規(guī)定相關(guān)信息可以隨意使用和獲取，有信息獲取超過(guò)必要限度之嫌。甚至在包羅萬(wàn)象的《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》中的表述為用戶一旦授權(quán)將不可撤銷。而如果用戶拒絕接受格式條款，則無(wú)法享受核心服務(wù)。雖然名為“自愿”，但用戶是為使用相關(guān)產(chǎn)品而不得不做出的妥協(xié)，這樣的權(quán)利義務(wù)設(shè)定未遵循公平原則。其次，在用戶的妥協(xié)下，51信用卡可以獲得幾乎所有用戶的信息，給自己爭(zhēng)奪了更多話語(yǔ)權(quán)和解釋空間，并可依此在未來(lái)產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)進(jìn)行脫罪，目的上是對(duì)自己未來(lái)責(zé)任的排除。因此51信用卡“大包大攬”的格式條款可能無(wú)效。
此外，《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》除小標(biāo)題外，沒有任何加粗和下劃線，未盡到格式合同對(duì)免除或限制責(zé)任最基本的提請(qǐng)注意的義務(wù)（《合同法》第三十九條第一款）。
圖2沒有任何加粗和下劃線的《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》（部分）
綜上，51信用卡的信息協(xié)議由于用戶只能以點(diǎn)擊方式同意，以不注冊(cè)、退出方式拒絕，屬于格式條款。而部分協(xié)議內(nèi)容實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大自身權(quán)利、排除對(duì)方主要權(quán)利，且涉及用戶重要權(quán)益的條款并無(wú)加粗和下劃線等提請(qǐng)注意的處理，此類協(xié)議的格式條款無(wú)效。無(wú)效的格式條款的授權(quán)部分，授權(quán)的合法性受到動(dòng)搖。
3.概括授權(quán)侵犯?jìng)€(gè)人合法權(quán)益
網(wǎng)貸公司與用戶的協(xié)議中，往往存在不明確、非具體的概括性授權(quán)。概括性授權(quán)指不特定的授權(quán)，包括被授權(quán)主體的概括性[21]、授權(quán)內(nèi)容的概括性[22]等。這樣的“授權(quán)”基本是強(qiáng)制和形式上的授權(quán)，個(gè)人并未真正享受到同意的權(quán)利。以51信用卡為代表的網(wǎng)貸公司涉及概括授權(quán)幾乎為常態(tài)，在我國(guó)監(jiān)管體系下屬于不合法行為。
《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法（征求意見稿）》[23]與《個(gè)人金融信息保護(hù)試行辦法（征求意見稿）》[24]禁止金融機(jī)構(gòu)以概括授權(quán)的方式，獲得個(gè)人金融信息使用授權(quán)或者同意。那信貸公司是否應(yīng)受上述規(guī)定約束呢？一方面從體系解釋來(lái)看，我國(guó)的個(gè)人信息監(jiān)管由諸多法律法規(guī)構(gòu)成，在法律法規(guī)無(wú)明顯沖突，且各有側(cè)重、構(gòu)成監(jiān)管體系的情況下，本文認(rèn)為對(duì)概念的討論應(yīng)結(jié)合整體框架[25]。《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》中明確規(guī)定“涉及個(gè)人金融信息處理的相關(guān)機(jī)構(gòu)”屬于金融機(jī)構(gòu)。且其他文件中對(duì)金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定也不局限于持牌金融機(jī)構(gòu)，因此在央行的規(guī)范體系下，網(wǎng)貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)范疇。另一方面從目的解釋來(lái)看，央行擴(kuò)張金融機(jī)構(gòu)定義，是為其監(jiān)管提供可能性。此外央行的監(jiān)管文件，切實(shí)對(duì)從事相關(guān)業(yè)務(wù)和服務(wù)的非持牌機(jī)構(gòu)產(chǎn)生重要影響。所以網(wǎng)貸公司應(yīng)屬于廣泛定義上的“金融機(jī)構(gòu)”。
即使在經(jīng)過(guò)次次改進(jìn)的2020年最新版51信用卡《信息服務(wù)授權(quán)協(xié)議》中，也體現(xiàn)出授權(quán)的概括性。第一，被授權(quán)主體是概括性的“平臺(tái)服務(wù)所涉及的各個(gè)服務(wù)支持提供方及平臺(tái)合作機(jī)構(gòu)”，并且該授權(quán)主體有自由變動(dòng)的權(quán)利——協(xié)議中規(guī)定其有權(quán)“相應(yīng)地改變適用范圍和被授權(quán)主體，且無(wú)須您（用戶）重新確認(rèn)授權(quán)”。第二，授權(quán)的內(nèi)容是概括性的。在協(xié)議規(guī)定中，51平臺(tái)可獲得六大類、十五小類信息，每小類信息又用列舉的方式羅列了二到十幾種具體信息類型，同時(shí)大量使用“包括但不限于”、“等”之類詞語(yǔ)，在解釋上可進(jìn)行隨意擴(kuò)展。因此信息收集范圍廣泛而具有概括性。第三，個(gè)人信息的使用范圍是概括性的。協(xié)議中規(guī)定用戶同意授權(quán)不明確的第三方獲得并記錄信息，且51平臺(tái)“不對(duì)該第三方的行為及后果承擔(dān)任何責(zé)任”。
概括授權(quán)看似高效便捷，但其并非用戶的真實(shí)意思。在接收協(xié)議、獲取服務(wù)與拒絕授權(quán)、無(wú)法借貸的兩難選擇中，用戶往往會(huì)抱著僥幸心理選擇前者。但這并不是授權(quán)，而是一種利益考量下的被迫同意。此外，概括授權(quán)也可能因過(guò)度獲取公民信息、且使得個(gè)人信息被反復(fù)、多次、無(wú)限使用而侵犯?jìng)€(gè)人合法的信息與隱私權(quán)益。
4.無(wú)效授權(quán)的法律責(zé)任
綜上，協(xié)議部分條款可能由于違背合同相對(duì)方真實(shí)意思可撤銷。即使在真實(shí)意思表示下，也存在格式條款無(wú)效事由。所以基于該部分條款的信息授權(quán)是一種不真正授權(quán)，造成對(duì)用戶信息的過(guò)度獲取。此外，概括授權(quán)是一種用戶的被迫同意，也會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人的信息和隱私權(quán)益。即使爬蟲在形式上得到了用戶授權(quán)的“通行證”，如果實(shí)質(zhì)授權(quán)無(wú)效，則看似的康莊大道也可能是一條不法之路。
關(guān)于具體責(zé)任需要在我國(guó)法律體系下進(jìn)行審查。在個(gè)人信息與隱私方面，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等都有相應(yīng)規(guī)范。大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持刑民一體化視野與法秩序統(tǒng)一原理，根據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)造進(jìn)行解釋，《民法總則》第一百一十一條規(guī)定自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得非法收集。這在法律規(guī)范的結(jié)果上指示著個(gè)人信息權(quán)的確認(rèn)?！缎谭ā返诙傥迨龡l規(guī)定了“侵犯公民個(gè)人信息罪”，其構(gòu)成要件為：（1）違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，（2）向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，（3）情節(jié)嚴(yán)重。上述三要件的具體規(guī)定可見《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益是個(gè)人信息權(quán)，該罪名是對(duì)民法總則及相關(guān)法律法規(guī)個(gè)人信息權(quán)的刑法確認(rèn)[26]?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)不構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行了責(zé)任補(bǔ)充，第六十四條規(guī)定竊取或者以其他非法方式獲取公民信息尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。此外，在《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》和《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》等部門規(guī)章中，對(duì)欺騙、誤導(dǎo)或者強(qiáng)迫等方式或者違反法律、行政法規(guī)以及雙方的約定收集、使用信息的行為，做出了責(zé)任規(guī)定。
關(guān)于刑民交叉問(wèn)題，學(xué)界有很多討論[27]，本文認(rèn)為應(yīng)以社會(huì)危害性程度作為責(zé)任劃分的界限。如果爬蟲未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)無(wú)效，可根據(jù)其具體情況進(jìn)行法律責(zé)任的判斷。刑法是其他部門法的保障法和最后一道屏障，構(gòu)成刑法上犯罪的行為，一定也可由民法或行政法來(lái)解釋，不過(guò)刑法之所以將某種行為規(guī)定為犯罪，是因?yàn)槠渌块T法在規(guī)制力度上已經(jīng)力有不逮[28]。司法層面上，一旦爬蟲未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)無(wú)效的行為符合了刑法上規(guī)定的構(gòu)成要件，即主觀上有非法獲取信息的故意，客觀上實(shí)施了相關(guān)行為且造成嚴(yán)重后果，便應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，這與刑法謙抑性并無(wú)沖突。而未滿足刑法要件的無(wú)效授權(quán)行為則不會(huì)構(gòu)成犯罪，當(dāng)違反上述其他民事、行政法律或部門規(guī)章時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)民事或行政責(zé)任。
（三）多主體關(guān)系下的法律問(wèn)題
上述討論是在“用戶-網(wǎng)站”這一對(duì)關(guān)系下進(jìn)行的。下面討論的是，即使網(wǎng)站通過(guò)合同，合法、有效地獲取用戶信息采集權(quán)，由于授權(quán)下的爬蟲涉及多類主體與多種法律關(guān)系，通過(guò)爬蟲獲取信息仍然可能存在相關(guān)法律問(wèn)題。
1.合同角度下的違約責(zé)任
在最簡(jiǎn)化的法律關(guān)系中，用戶與網(wǎng)貸公司之間基于服務(wù)協(xié)議、信息協(xié)議等構(gòu)成合同關(guān)系，如下圖所示，以下簡(jiǎn)稱合同關(guān)系1。同時(shí)，用戶在注冊(cè)使用其他應(yīng)用或網(wǎng)站時(shí)，也會(huì)與對(duì)方構(gòu)成合同關(guān)系，以下簡(jiǎn)稱合同關(guān)系2。用戶與網(wǎng)貸公司基于合同關(guān)系1的授權(quán)，可能違反用戶與其他信息平臺(tái)的合同約定，導(dǎo)致用戶在合同關(guān)系2中的違約責(zé)任。
圖3爬蟲多方法律關(guān)系圖
目前通說(shuō)認(rèn)為，用戶作為自然人擁有信息所有權(quán)，提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)可獲取信息并在約定的范圍內(nèi)擁有信息使用權(quán)，如加工和保存相關(guān)信息等。具有大量數(shù)據(jù)信息的網(wǎng)站或應(yīng)用，往往明示禁止其他方對(duì)其數(shù)據(jù)進(jìn)行爬取，這一態(tài)度也會(huì)在其用戶協(xié)議中明確提示。如微博在《微博服務(wù)使用協(xié)議》[29]明確聲明，除非微博出具書面通知，否則用戶無(wú)權(quán)授予其他主體對(duì)其微博數(shù)據(jù)進(jìn)行爬取?！?a href="http://www.qjkhjx.com/zt/B2C/" target="_blank">淘寶平臺(tái)服務(wù)協(xié)議》中也注明，未經(jīng)淘寶平臺(tái)同意，直接或間接授權(quán)第三方使用淘寶平臺(tái)賬戶或獲取賬戶項(xiàng)下的行為無(wú)效?？紤]到平臺(tái)維護(hù)信息的成本和信息帶來(lái)的利益，上述合同條款屬于意料之中。在沒有法律法規(guī)明確禁止進(jìn)行此類約定時(shí)，在“法無(wú)禁止即自由”的基本法律精神下，信息平臺(tái)與用戶可基于自由的合同關(guān)系，禁止用戶授權(quán)第三方爬取平臺(tái)信息。
那么，如果自然人甲為A網(wǎng)貸公司的用戶，甲授權(quán)A網(wǎng)貸公司登錄其微博或淘寶賬號(hào)時(shí)，可能會(huì)違反甲與微博、淘寶的合同約定，甲需承擔(dān)合同中規(guī)定的違約責(zé)任。在51信用卡場(chǎng)景下，其《信息授權(quán)服務(wù)協(xié)議》中明確提及可由用戶授權(quán)，獲取用戶在電商平臺(tái)的信息。如果51信用卡未與相關(guān)電商達(dá)成協(xié)議，則用戶將面臨違約責(zé)任。在合同關(guān)系1授權(quán)有效的情況下，如果網(wǎng)貸公司爬取其他信息平臺(tái)數(shù)據(jù)，則用戶會(huì)違反合同關(guān)系2下禁止爬取信息的條款，可能依據(jù)合同承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。
此外值得反思的是，無(wú)論是面對(duì)網(wǎng)貸公司還是其他平臺(tái)，作為自然人的用戶都是弱勢(shì)的一方，但在這樣的合同關(guān)系中，最終的法律風(fēng)險(xiǎn)卻由用戶進(jìn)行承擔(dān)，顯然存在權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等的不公平現(xiàn)象。如果對(duì)信息授權(quán)完全放任，將導(dǎo)致個(gè)人既承擔(dān)信息風(fēng)險(xiǎn)，又是其他法律責(zé)任的潛在承擔(dān)者。
2.侵權(quán)角度下的權(quán)益侵犯
在雙邊關(guān)系下，如果沒有獲得用戶的真實(shí)有效授權(quán)，顯然網(wǎng)站會(huì)對(duì)用戶的信息權(quán)造成侵犯。但是涉及第三方時(shí)，即使擁有有效的信息授權(quán)，也可能造成對(duì)其他權(quán)益方的侵權(quán)。
用戶授權(quán)相關(guān)應(yīng)用或機(jī)構(gòu)獲取信息，由于其授權(quán)過(guò)程中可能涉及第三人的信息，因此可構(gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán)。《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條規(guī)定，未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。但是在用戶與網(wǎng)貸公司的授權(quán)過(guò)程中，卻可能造成雖經(jīng)授權(quán)，而獲取他人信息的結(jié)果。如在黑貓、21CN聚投訴等平臺(tái)，涉及51信用卡的投訴超過(guò)4000條，投訴內(nèi)容主要是51信用卡獲取借款人身邊聯(lián)系人的電話，進(jìn)行上千條的短信騷擾、電話狂轟濫炸，或者未經(jīng)允許獲取聯(lián)系人地址，以借款人姓名發(fā)送惡意包裹等。在用戶授權(quán)網(wǎng)貸公司閱讀其通訊錄、電商數(shù)據(jù)后，用戶聯(lián)系人的通訊數(shù)據(jù)、地址等就在未經(jīng)同意的情況下被獲取，造成對(duì)他人個(gè)人隱私和個(gè)人信息的侵犯。
在有效的授權(quán)下，爬蟲方因缺乏非法獲取信息的主觀犯意而難以受到刑法規(guī)制。不過(guò)根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條及學(xué)理解釋，行為人因侵害他人民事權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，該責(zé)任為過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。由于其不當(dāng)使用他人信息造成對(duì)第三人絕對(duì)權(quán)侵害的，爬蟲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
此外如上所述，基于授權(quán)后對(duì)其他信息平臺(tái)進(jìn)行信息爬取，除了使用戶可能面臨違約風(fēng)險(xiǎn)，數(shù)據(jù)爬取方與被爬取方之間也可能構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。有數(shù)據(jù)的地方就有價(jià)值。以社交媒體平臺(tái)為例，用戶在平臺(tái)中發(fā)布的信息匯集于平臺(tái)，形成廣告展位，為平臺(tái)增加增值業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)；用戶在平臺(tái)中發(fā)布的信息可帶動(dòng)粉絲入駐平臺(tái)，成為廣告或增值業(yè)務(wù)的受眾和消費(fèi)者；高關(guān)注度用戶的存在和其發(fā)布的信息，也會(huì)提升平臺(tái)的高普光率。因此，對(duì)免費(fèi)使用的社交媒體平臺(tái)來(lái)說(shuō)，其數(shù)據(jù)和信息，是立身之本。在無(wú)社交媒體明確授權(quán)同意的情況下，如果網(wǎng)貸平臺(tái)依靠用戶授權(quán)，利用用戶社交賬號(hào)對(duì)社交媒體信息進(jìn)行爬取，可能侵犯其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)合法的商業(yè)化數(shù)據(jù)上的權(quán)利。雖然在網(wǎng)貸領(lǐng)域的數(shù)據(jù)爬取主要目的為征信與催收，可能不會(huì)直接對(duì)社交媒體數(shù)據(jù)進(jìn)行大規(guī)模商業(yè)使用，但由于網(wǎng)貸數(shù)據(jù)團(tuán)隊(duì)傾向于對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)、在關(guān)聯(lián)公司之間共享，數(shù)據(jù)一定積累后仍可能對(duì)其他平臺(tái)合法權(quán)益造成侵害，需依據(jù)《侵權(quán)法》承擔(dān)民事責(zé)任。構(gòu)成《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中第十二條第四款“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”的，還需承擔(dān)行政責(zé)任。
所以即使獲得授權(quán)的爬蟲，其本身不是構(gòu)成暴力催收或侵犯信息類犯罪的充分必要條件，但由于其獲取信息能力的強(qiáng)大性、授權(quán)方式的特殊性和法律關(guān)系上的復(fù)雜性，可能會(huì)對(duì)公民和其他信息主體利益造成損害，需要監(jiān)管上的特殊關(guān)注，爬蟲從業(yè)者也應(yīng)對(duì)其行為進(jìn)行審查，以避免違法違規(guī)。
四、結(jié)語(yǔ)
51信用卡風(fēng)波雖然沒有正式的官方聲明，但隨著監(jiān)管的強(qiáng)化，網(wǎng)貸公司與大數(shù)據(jù)公司大量解散爬蟲團(tuán)隊(duì)，使行業(yè)出現(xiàn)兩難困境：一種選擇是爬蟲解散后又缺乏有力的數(shù)據(jù)源泉，使得相關(guān)產(chǎn)業(yè)只能自行探索風(fēng)險(xiǎn)更高或更不準(zhǔn)確的信息搜集方式，面臨更高不合規(guī)問(wèn)題；另一種選擇是徹底義務(wù)轉(zhuǎn)型，放棄P2P業(yè)務(wù)，如P2P巨頭陸金所借助其母公司平安集團(tuán)申請(qǐng)到消費(fèi)金融牌照。但更多的小貸公司難以滿足轉(zhuǎn)型的資金與合規(guī)要求，在命運(yùn)的十字路口上黯然離場(chǎng)。曾經(jīng)熱鬧非凡的P2P市場(chǎng)，讓人不禁產(chǎn)生“陋室空堂，當(dāng)年笏滿床；衰草枯楊，曾為歌舞場(chǎng)”的唏噓感。
在數(shù)據(jù)價(jià)值日益凸顯的今天，通過(guò)強(qiáng)監(jiān)管維護(hù)公民信息安全、社會(huì)公平秩序和網(wǎng)絡(luò)安全環(huán)境是必要的。但是強(qiáng)監(jiān)管并不意味著風(fēng)聲鶴唳、草木皆兵。在信息時(shí)代，我們面臨非常多的新鮮概念，對(duì)傳統(tǒng)法律秩序提出了挑戰(zhàn)，爬蟲是挑戰(zhàn)的一個(gè)例子和縮影。只有明確概念，才能對(duì)相關(guān)問(wèn)題作出充分分析。這即是本文希望達(dá)到的目的——通過(guò)對(duì)爬蟲的“洗白”和追責(zé)，剝除無(wú)關(guān)問(wèn)題，探討到底什么是爬蟲。作為一種獲取信息的中立手段，我們不需聞之而色變，對(duì)其可能涉及的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分探討和有效管控，爬蟲就能變成“良蟲”。
其他類似爬蟲的技術(shù)，它們是新時(shí)代的利器，其利其弊取決于持器之人的運(yùn)用統(tǒng)籌。對(duì)利器理應(yīng)更妥善保管。不過(guò)是將利器完全收藏封印，還是用制度和手段保護(hù)可能受到侵害的群體，是不同的存管思路。對(duì)問(wèn)題要具體分析，有的放矢地進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)，新事物的分析也不能脫離既有的基本法律關(guān)系，不可迷信和稀泥式的“法律創(chuàng)新”與脫離體系的“倫理分析”。這樣新事物發(fā)展與弱勢(shì)權(quán)益保護(hù)并存，就不是無(wú)法調(diào)和的悖論。
注釋
[1]參見51信用卡招股說(shuō)明書與51信用卡官網(wǎng)，資料來(lái)源：https://www.u51.com/#/company，2020年2月10日訪問(wèn)。
[2]參見寧立志、王德夫：《“爬蟲協(xié)議”的定性及其競(jìng)爭(zhēng)法分析》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2016（1）。
[3]如果違反協(xié)議，可能構(gòu)成侵權(quán)法上的侵權(quán)行為（侵犯隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)），see Alex Cato,Robot.txt and Linking the Internet,24Austl.L.Libr.37(2016)，也可能構(gòu)成違反信義的行為或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的問(wèn)題，參見何穎：《數(shù)據(jù)共享背景下的金融隱私保護(hù)》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2017（1）。
[4]在著名的“百度訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”中，北京市第一中級(jí)人民法院裁判意見認(rèn)為尊重行業(yè)規(guī)則robots協(xié)議，但也并未認(rèn)為違反協(xié)議為判定違法的必要條件，雙方可通過(guò)“協(xié)商-通知”程序解決問(wèn)題。參見北京市第一中級(jí)人民法院網(wǎng)：“百度訴奇虎360違反Robots協(xié)議案一審宣判360賠償百度70萬(wàn)元”，資料來(lái)源：http://bj1zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/09/id/1446252.shtml，2020年2月27日訪問(wèn)。
[5]全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)2017年12月29日發(fā)布的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T35273-2017《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》于2018年5月1日實(shí)施。2019年6月24日由全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)公開征求意見，這里說(shuō)的是10月24日發(fā)布的《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范（最新版征求意見稿）》。
[6]第5.6條規(guī)定：以下情形中，個(gè)人信息控制者收集、使用個(gè)人信息不必征得個(gè)人信息主體的授權(quán)同意:a）與個(gè)人信息控制者履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)相關(guān)的；b）與國(guó)家安全國(guó)防安全直接相關(guān)的；c）與公共安全、公共衛(wèi)生、重大公共利益直接相關(guān)的；d）與刑事偵查、起訴、審判和判決執(zhí)行等直接相關(guān)的；e）出于維護(hù)個(gè)人信息主體或其他個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)等重大合法權(quán)益但又很難得到本人授權(quán)同意的；f）所涉及的個(gè)人信息是個(gè)人信息主體自行向社會(huì)公眾公開的；g）根據(jù)個(gè)人信息主體要求簽訂和履行合同所必需的；h）從合法公開披露的信息中收集個(gè)人信息的，如合法的新聞報(bào)道、政府信息公開等渠道。
[7]第二十七條：網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者向他人提供個(gè)人信息前，應(yīng)當(dāng)評(píng)估可能帶來(lái)的安全風(fēng)險(xiǎn)，并征得個(gè)人信息主體同意。下列情況除外：（一）從合法公開渠道收集且不明顯違背個(gè)人信息主體意愿；（二）個(gè)人信息主體主動(dòng)公開；（三）經(jīng)過(guò)匿名化處理；（四）執(zhí)法機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)所必需；（五）維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)公共利益、個(gè)人信息主體生命安全所必需。
[8]中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、工業(yè)和信息化部、公安部和國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布。
[9]公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局、北京網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)、公安部第三研究所聯(lián)合發(fā)布。
[10]第六條第二款：為強(qiáng)行索要因非法放貸而產(chǎn)生的債務(wù)，實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
[11](2018)川初字第169號(hào)刑事判決書。
[12]中華人民共和國(guó)最高人民檢察院官網(wǎng)：“最高檢發(fā)布六起侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例”，資料來(lái)源：https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201705/t20170516_190645.shtml#1，2020年2月10日訪問(wèn)。
[13]支持意見參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——《刑法修正案(九)》相關(guān)條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015（6）；車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于刑法修正案（九)的分析》，載《法學(xué)》2015（10）；于志剛：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載《中國(guó)法學(xué)》2016（2）；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016（3）。關(guān)于非正犯化的意見主要由張明楷教授提出，其認(rèn)為是一種對(duì)幫助犯量刑的規(guī)定，參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016（2）。
[14]第十一條規(guī)定可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。
[15]第十二條規(guī)定具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”（一）為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬(wàn)元以上的；（四）違法所得一萬(wàn)元以上的；（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過(guò)行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；（六）被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
[16]2019年4月、2019年11月、2019年12月、2020年1月與2020年2月有至少一份協(xié)議的更新。
[17]Aleecia M.McDonald&Lorrie Faith Cranor,The Cost of Reading PrivacyPolicies.4ISJLP 560(2008).
[18]《合同法》第三十九條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。
[19]《合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。
[20]賀栩栩：《<合同法>第40條后段(格式條款效力審查)評(píng)注》，載《法學(xué)家》2018（6）。
[21]胡建淼主編：《中國(guó)現(xiàn)行行政法律制度》，24頁(yè)，中國(guó)法制出版社出版，2011。
[22]個(gè)人信息保護(hù)課題組：《個(gè)人信息保護(hù)國(guó)際比較研究》，147頁(yè)，中國(guó)金融出版社，2007。
[23]《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》銀發(fā)[2016]314號(hào)）第三十條第二款：金融機(jī)構(gòu)不得以概括授權(quán)的方式，索取與金融產(chǎn)品和服務(wù)無(wú)關(guān)的個(gè)人金融信息使用授權(quán)或者同意。雖然在2019年的征求意見稿中將該款替換為“金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的明示義務(wù)，并保留有關(guān)證明資料”，實(shí)質(zhì)上仍然是對(duì)概括授權(quán)的禁止。
[24]該文件未向公眾公開，根據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，第十八條為“金融機(jī)構(gòu)不得以“概括授權(quán)”的方式取得信息主體對(duì)收集、處理、使用和對(duì)外提供其個(gè)人金融信息的同意。
[25]目前，我國(guó)在個(gè)人金融信息保護(hù)問(wèn)題上的監(jiān)管框架包含若干個(gè)規(guī)范性文件，可歸納為“一法三辦法”，分別為：《網(wǎng)絡(luò)安全法》，《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》、《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范（征求意見稿）》、《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估指南（征求意見稿）》和《個(gè)人金融信息（數(shù)據(jù)）保護(hù)試行辦法（征求意見稿）》、《中國(guó)人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法（征求意見稿》。2020年2月13日央行發(fā)布了新的金融行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)——《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》，從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)角度對(duì)上述框架進(jìn)一步支撐和完善。
[26]劉艷紅：《民法編纂背景下侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)法益:信息自決權(quán)———以刑民一體化及<民法總則>第111條為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019（6）。
[27]相關(guān)具體討論與類型劃分參見楊興培：《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》，載《東方法學(xué)》2014(04)；參見江偉、范躍如:《民刑交叉案件處理機(jī)制研究》，載《法商研究》2005（4）；參見董秀婕:《刑民交叉法律問(wèn)題研究》，吉林大學(xué)法學(xué)院2007年博士論文。
[28]劉憲權(quán)、陳羅蘭：《我國(guó)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)法律規(guī)制中的刑民分界問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2017（6）。
[29]《微博服務(wù)使用協(xié)議》：“1.3.2未經(jīng)微博運(yùn)營(yíng)方事先書面許可，用戶不得自行或授權(quán)、協(xié)助任何第三方非法抓取微博內(nèi)容，“非法抓取”是指采用程序或者非正常瀏覽等技術(shù)手段獲取內(nèi)容數(shù)據(jù)的行為。”2020年2月17日最后一次訪問(wèn)。（來(lái)源：北京大學(xué)金融法研究中心 文/程明皓 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
