(網(wǎng)經(jīng)社訊)摘要：隨著信息通信技術(shù)的發(fā)達(dá)，虛擬貨幣應(yīng)運(yùn)而生，并在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中廣泛流行，由此也產(chǎn)生了諸多法律糾紛。實(shí)踐中，通過虛擬貨幣非法洗錢，以虛擬貨幣為對(duì)投資對(duì)象的金融欺詐，虛擬貨幣遭遇黑客攻擊等情形在一定程度上給虛擬貨幣使用者心理上造成了恐慌。尤其是，當(dāng)虛擬貨幣交換所破產(chǎn)時(shí)，使用者可能會(huì)遭受更大損失。為應(yīng)對(duì)這些問題，各國(guó)在積極地探討對(duì)虛擬貨幣市場(chǎng)實(shí)施合理化的監(jiān)管方案。鑒于此，首先對(duì)虛擬貨幣的結(jié)構(gòu)形態(tài)和運(yùn)用現(xiàn)況進(jìn)行闡述，然后結(jié)合各國(guó)虛擬貨幣的法律監(jiān)管現(xiàn)況進(jìn)行分析、檢討，進(jìn)而為我國(guó)虛擬貨幣監(jiān)管的合理化監(jiān)管路徑及使用者的保護(hù)方案提供借鑒。
關(guān)鍵詞：虛擬貨幣；虛擬貨幣交換業(yè)者；法定貨幣；區(qū)塊鏈；使用者保護(hù)
隨著信息通信技術(shù)的高速發(fā)展，金融行業(yè)進(jìn)入了大改革時(shí)代。人工智能（Artificial Intelligence：AI）、區(qū)塊鏈（Blockchain）、大數(shù)據(jù)（Big Date）、物聯(lián)網(wǎng)（Internet of Things：IoT）等多樣技術(shù)的靈活運(yùn)用在加速了全球化同時(shí)，也給金融交易帶來了重大變革。同時(shí)，智能手機(jī)的普及化和互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)物比重的擴(kuò)大等也帶來了金融服務(wù)環(huán)境的巨大轉(zhuǎn)變，尤其是金融科技（Fintech）等新形態(tài)支付結(jié)算制度備受矚目。虛擬貨幣不僅作為支付結(jié)算手段而被給予利用，同時(shí)也被作為一種產(chǎn)品而成為投資對(duì)象。另一方面，隨著運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)的比特幣（Bitcoin）等虛擬貨幣種類大幅增加，各國(guó)開始對(duì)虛擬貨幣實(shí)施法律監(jiān)管。尤其是，對(duì)于虛擬貨幣中的比特幣，國(guó)外正從稅收問題等諸多層面探索監(jiān)管路徑。在對(duì)比特幣課稅中，有些國(guó)家將其視為一種財(cái)貨（商品）而進(jìn)行征稅。不僅如此，也在考慮保障使用者的對(duì)策。日本于2016年5月修訂《支付結(jié)算法》，將處于監(jiān)管死角的虛擬貨幣納入到貨幣范疇并積極地實(shí)施監(jiān)管。相比于此，我國(guó)由于各部門對(duì)虛擬貨幣的意見不一致等而處于混亂狀態(tài)。另一方面，基于ICT發(fā)達(dá)的支付結(jié)算手段的多樣化，在支付結(jié)算系統(tǒng)的運(yùn)用上衍生出來的法律問題，尤其是消費(fèi)者保護(hù)更為重要。虛擬貨幣等多樣新型電子支付服務(wù)的普及和擴(kuò)散在一定程度上雖增進(jìn)了經(jīng)濟(jì)主體的消費(fèi)生活關(guān)系的便利性和效率性，但也成為洗錢或者逃稅等手段，虛擬貨幣交換業(yè)的破產(chǎn)或者被黑客攻擊時(shí)，使用者心理上可能會(huì)陷入不安境地。不僅如此，相比于法定貨幣或者電子貨幣，虛擬貨幣由于處在監(jiān)管死角地帶，因而使用者保護(hù)的問題成為一項(xiàng)重要的法律課題。在這一背景下，通過對(duì)各國(guó)虛擬貨幣的法律監(jiān)管現(xiàn)況闡述、分析，進(jìn)而為我國(guó)未來虛擬貨幣的合理化監(jiān)管路徑及使用者保護(hù)方案提供借鑒。
虛擬貨幣的結(jié)構(gòu)形態(tài)與運(yùn)用現(xiàn)況
（一）虛擬貨幣的結(jié)構(gòu)與特征
虛擬貨幣作為運(yùn)用分布式賬本技術(shù)（distributed ledger technology）的新型貨幣，具有金錢價(jià)值且以電子形態(tài)而被存儲(chǔ)，并作為支付手段而被運(yùn)用，同時(shí)也可以作為一種投資對(duì)象。即虛擬貨幣是利用區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行的一種貨幣。所謂的區(qū)塊鏈?zhǔn)侵笇⒁幌盗械慕灰仔畔⒃诰€上P2P網(wǎng)絡(luò)分散，記錄并保管公開賬簿，在達(dá)成新交易時(shí)，每到這個(gè)時(shí)候被記錄并保管在共同分布式賬本上的一種方式。若利用公開賬簿方式，則可以切斷偽造變?cè)旎蛘弑I取虛擬貨幣的行為。同時(shí)，不是由特定第三機(jī)構(gòu)保管信息方式，而是根據(jù)全部使用者共同保管信息的理論基礎(chǔ)，具有去中心化和去中介化的方式。對(duì)于現(xiàn)行的中央集中型，交易記錄在該金融公司的集中型服務(wù)器上以分類賬的方式進(jìn)行保管，而區(qū)塊鏈?zhǔn)菍?duì)所有使用者發(fā)送交易明細(xì)，每次交易時(shí)以此為對(duì)照的方式。即電子數(shù)據(jù)不是基于特定主體的中央集中方式，而是分散賬簿方式進(jìn)行管理。虛擬貨幣中比較典型的是比特幣，比特幣是基于區(qū)塊鏈技術(shù)而產(chǎn)生的一種貨幣，在互聯(lián)網(wǎng)上的交易賬簿上實(shí)時(shí)記錄。即利用P2P網(wǎng)絡(luò)，多數(shù)的使用者將自身的交易明細(xì)記錄在區(qū)塊鏈上，同時(shí)全世界的比特幣使用者實(shí)時(shí)地在比特幣網(wǎng)絡(luò)上相互延長(zhǎng)區(qū)塊鏈而進(jìn)行交易。
另一方面，虛擬貨幣通過支付手段、交換手段、保管手段的方式而進(jìn)化，但并不能及時(shí)兌換成國(guó)內(nèi)貨幣。從虛擬貨幣非由中央人民銀行發(fā)行這一層面來看，與法定貨幣（legal tender）或者電子貨幣（electronic money，digital cash）存在差異，因而政府或者發(fā)行機(jī)構(gòu)并不能保障比特幣的價(jià)值，事實(shí)上只有構(gòu)成比特幣網(wǎng)絡(luò)的使用者認(rèn)定其價(jià)值。由于比特幣具有如現(xiàn)金一樣的最終價(jià)值，因而支付交易后，不再具有以上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但與現(xiàn)金不同的是，其不具有物理性的實(shí)體，而是具有電子化文件的形態(tài)。從這一層面來看，也存在差異。另，比特幣像電子貨幣一樣，其特定價(jià)值以電子化的形態(tài)而被存儲(chǔ)，在網(wǎng)上雖然可以被使用，但并不存在發(fā)行機(jī)構(gòu)，也不會(huì)收取法定貨幣代價(jià)，根據(jù)事先確定的遠(yuǎn)算法則而發(fā)行，在這一層面與電子貨幣不同。此外，比特幣雖然如股票、債券一樣通過交易所買賣，具有有價(jià)證券的特性，但有價(jià)證券是以權(quán)利的存在為前提，因而不具有權(quán)利關(guān)系的比特幣則不能被視為有價(jià)證券。
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法定貨幣、電子貨幣和虛擬貨幣的差異
另一方面，利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)的比特幣等虛擬貨幣具有其積極性，即在價(jià)值交換管理方式上引入了分散系統(tǒng)概念，相比于其他支付方式，很難被黑客攻擊，且也可以節(jié)儉金融交易手續(xù)費(fèi)等成本。支付結(jié)算處理機(jī)構(gòu)和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記機(jī)構(gòu)對(duì)法律會(huì)計(jì)事務(wù)可以進(jìn)行電算處理，對(duì)于不持有銀行賬戶者，可以提供從事金融交易的替代手段。然而，對(duì)于企業(yè)和消費(fèi)者來講，虛擬貨幣并不是作為擔(dān)保安全性的最完美價(jià)值手段。即便通過公開賬簿方式等多方面進(jìn)行監(jiān)管，但使用者丟失自身所使用的鑰匙或者遭受大規(guī)模的黑客攻擊時(shí)，仍然存在被盜等風(fēng)險(xiǎn)。至今，雖然可以較少成本進(jìn)行交易，但若對(duì)此的需求逐漸增加時(shí)，交易成本也可能會(huì)提高。尤其是，虛擬貨幣具有價(jià)值下跌的風(fēng)險(xiǎn)性，因而根據(jù)使用虛擬貨幣消費(fèi)者的類型，可能會(huì)存在潛在的不同糾紛類型。
（二）虛擬貨幣的運(yùn)用現(xiàn)況
對(duì)于比特幣等虛擬貨幣，國(guó)內(nèi)大部分的使用者是以投機(jī)性為目的，將其作為支付手段運(yùn)用的情形非常少。如比特幣一樣的Etherium、Ripple等多樣的虛擬貨幣被開發(fā)而進(jìn)行交易，從持有最多的比特幣的適用狀況來看，根據(jù)國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會(huì)官網(wǎng)發(fā)布的《3月份國(guó)內(nèi)比特幣交易情況監(jiān)測(cè)報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“《報(bào)告》”），截止至2017年3月31日，國(guó)內(nèi)提供比特幣交易服務(wù)的活躍交易平臺(tái)48家。從經(jīng)營(yíng)主體所在地域來看，北京、廣東、上海三地的交易平臺(tái)數(shù)量最多。另，根據(jù)《報(bào)告》，目前比特幣市值達(dá)到了193億美元，圍繞其生成、存儲(chǔ)、交易和應(yīng)用形成了生態(tài)圈，作為比特幣生態(tài)鏈條的重要紐帶，在二級(jí)交易市場(chǎng)通過人民幣進(jìn)行比特幣買賣的交易行為十分活躍。2016年我國(guó)比特幣年交易額達(dá)到4.5萬億元，占全球比特幣交易總量的90%以上。
虛擬貨幣的國(guó)外監(jiān)管動(dòng)態(tài)
（一）虛擬貨幣的監(jiān)管形態(tài)
虛擬貨幣在交易時(shí)并不經(jīng)過實(shí)名確認(rèn)程序，因而交易相對(duì)方通過匿名性等行為而進(jìn)行洗錢的情形較多。對(duì)此，實(shí)踐中，對(duì)于虛擬貨幣監(jiān)管的必要性論議，大體上可以分為以下兩個(gè)方面：其一，國(guó)際上對(duì)通過虛擬貨幣洗錢和恐怖資金提供等行為積極采取對(duì)策。虛擬貨幣在轉(zhuǎn)移上迅捷，可以匿名使用，因洗錢而被濫用的現(xiàn)實(shí)受到國(guó)際社會(huì)的指責(zé)。根據(jù)國(guó)際洗錢機(jī)構(gòu)金融行動(dòng)特別工作小組（The Financial Action Task Force：FATF）指針，虛擬貨幣交換所符合與法定貨幣交換為中介的現(xiàn)行金融系統(tǒng)，因而要求應(yīng)將其納入到監(jiān)管范圍內(nèi)。虛擬貨幣的取得主要通過交換所而取得，因而在交換所內(nèi)將虛擬貨幣視為法定貨幣是以虛擬貨幣的運(yùn)用為前提。各國(guó)對(duì)虛擬貨幣的監(jiān)管方式大體上可以分為以下幾種類型：（1）禁止虛擬貨幣的使用（例如俄羅斯）；（2）在對(duì)洗錢和恐怖資金提供上探索適當(dāng)規(guī)范（例如美國(guó)、英國(guó)、加拿大、日本、新加坡）；（3）相比于規(guī)范洗錢和恐怖資金提供，更注重使用者的保護(hù)（例如德國(guó)、法國(guó)、瑞士、美國(guó)紐約州）。
虛擬貨幣在其價(jià)格波動(dòng)性上比較大，以此為投資手段被利用時(shí)，存在較大風(fēng)險(xiǎn)，且可能遭受重大損失。尤其是，以日本的門頭溝（Mt.Gox）案等破產(chǎn)為契機(jī)，因虛擬貨幣而導(dǎo)致的消費(fèi)者保護(hù)問題引起高度重視。在其破產(chǎn)程序啟動(dòng)階段，該公司在對(duì)客戶的預(yù)托資金和比特幣實(shí)際持有資金上存在重大問題，而且比特幣大幅下跌，在逼近破產(chǎn)過程中，公司也存在預(yù)托資金隱匿等問題。以該案件為契機(jī)，日本正試圖從制度性層面構(gòu)建規(guī)范洗錢和恐怖資金提供和保護(hù)使用者的監(jiān)管體系。
在虛擬貨幣的買賣等中，面臨著營(yíng)業(yè)人破產(chǎn)或者預(yù)托客戶資產(chǎn)遺失風(fēng)險(xiǎn)以及適當(dāng)信息未向客戶充分提供等風(fēng)險(xiǎn)。因此，在對(duì)財(cái)務(wù)規(guī)范采取措施中，為了確保財(cái)務(wù)報(bào)表的正當(dāng)性，美國(guó)紐約州、德國(guó)、法國(guó)、瑞士等國(guó)家在探索由公認(rèn)會(huì)計(jì)師或者監(jiān)察法人對(duì)營(yíng)業(yè)人的財(cái)務(wù)資料進(jìn)行外部監(jiān)察的方案。另一方面，虛擬貨幣是利用區(qū)塊鏈技術(shù)的電子支付手段，因而應(yīng)將重點(diǎn)放在對(duì)于電子錢包的網(wǎng)絡(luò)攻擊或者掠奪活動(dòng)薄弱性環(huán)節(jié)。比特幣系統(tǒng)雖然通過區(qū)塊鏈等來確保安全性，但并不具有可以確保使用比特幣使用者的特別安保措施，即與互聯(lián)網(wǎng)銀行等金融服務(wù)具備電子證書等安保手段不同，在不具有使用者保護(hù)措施的前提下，比特幣不僅很容易受到黑客攻擊，而且在沒有中央監(jiān)管機(jī)構(gòu)的情形下，使用者因黑客攻擊而遭受損害時(shí)并不能得到相關(guān)的救濟(jì)措施。
此外，從限制利用虛擬貨幣進(jìn)行洗錢和恐怖資金提供以及使用者保護(hù)層面，有必要對(duì)進(jìn)行虛擬貨幣和法定貨幣買賣等交換所進(jìn)行規(guī)制。此外，虛擬貨幣相關(guān)的服務(wù)未來怎么發(fā)展也很難預(yù)測(cè)，未來虛擬貨被運(yùn)用到多個(gè)領(lǐng)域時(shí)，新型行業(yè)也會(huì)呈現(xiàn)，因而未來有必要根據(jù)其運(yùn)用規(guī)模的擴(kuò)大和服務(wù)狀況進(jìn)行應(yīng)對(duì)。
（二）國(guó)外虛擬貨幣的監(jiān)管動(dòng)態(tài)
1.美國(guó)
2014年3月，美國(guó)國(guó)家稅務(wù)局（Internal Revenue Service：IRS）將比特幣認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)，確定了對(duì)其征收所得稅的方針。這雖然并沒有將比特幣視為法定貨幣，但對(duì)其所產(chǎn)生的利潤(rùn)，像股票或者債券一樣征收資本所得稅。在購(gòu)買財(cái)貨時(shí)，比特幣作為支付、結(jié)算手段而被利用時(shí)，IRS也并沒有將其視為法定貨幣。另，2015年9月，美國(guó)商品期貨交易委員會(huì)（Commodity Futures Trading Commission：CFTC）規(guī)定了比特幣是可以作為投資對(duì)象的產(chǎn)品（commodity）。對(duì)于其平臺(tái)的使用，在未得到CFTC許可的比特幣期貨交易行業(yè)，命令其運(yùn)營(yíng)中斷。
不僅如此，世界最大的金融中心紐約州金融服務(wù)局（New York Department of Financial Services：NYDFS）于2015年6月最初確定了從事如比特幣等虛擬貨幣行業(yè)者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過許可，若未經(jīng)監(jiān)管當(dāng)局NYDFS許可，不得從事任何虛擬貨幣行為。不僅如此，為了保護(hù)消費(fèi)者，虛擬貨幣營(yíng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)易說明虛擬貨幣不僅不是法定貨幣，也不會(huì)得到政府的支援；賬戶或者價(jià)值均衡（value balance）也不會(huì)得到聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（Federal Deposit Insurance Corporation：FDIC）或者證券投資者保護(hù)公司（Securities Investor Protection Corporation：SIPC）的保護(hù)；因欺詐或者偶然交易而遭受損失不能填補(bǔ)等虛擬貨幣相關(guān)的所有實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)等。[根據(jù)這些規(guī)定，承認(rèn)比特幣兌換處“ItBit trust company”的許可申請(qǐng)，并產(chǎn)生了美國(guó)最早的比特幣合法兌換處。另一方面，2016年9月19日，在因比特幣的非法流通違反了聯(lián)邦《反洗錢法》和無證經(jīng)營(yíng)資金匯款業(yè)務(wù)協(xié)議等而被起訴的案件中，紐約州法院認(rèn)定了比特幣在財(cái)貨和服務(wù)支付手段上具有貨幣性。紐約州法院的判決由此對(duì)其他國(guó)家的虛擬貨幣監(jiān)管也產(chǎn)生了重要影響。
2.EU
歐盟銀行業(yè)管理局（European Banking Authority：EBA）于2013年12月發(fā)布了虛擬貨幣的監(jiān)管方針。根據(jù)歐盟成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，虛擬貨幣是以進(jìn)行支付的金融公司為前提。另，2016年9月，EBA向歐盟聯(lián)合委員會(huì)（European Committee：EC）建議對(duì)比特幣等虛擬貨幣實(shí)施特別監(jiān)管。然而，2015年10月，歐洲法院（EuGH）將比特幣視為具有類似于銀行券功能的貨幣，對(duì)于法定貨幣，則不進(jìn)行征稅。因此，當(dāng)比特幣與貨幣進(jìn)行交換時(shí)，也免除其增值稅。
在將比特幣視為貨幣的正當(dāng)性上，歐盟的這種決定反而提供了支撐性。歐洲法院對(duì)于購(gòu)買比特幣免除如增值稅一樣的流轉(zhuǎn)稅理由是：流轉(zhuǎn)稅相比于以有償給付為前提，在將比特幣轉(zhuǎn)換為普通貨幣時(shí)，則不能將其視為對(duì)物件的交易。比特幣等虛擬貨幣由于作為支付手段被利用，因而可以將其視為《增值稅指針》第135條第1項(xiàng)e的例外。
3.德國(guó)
德國(guó)將比特幣視為金融產(chǎn)品，同時(shí)將其納入到銀行法的規(guī)范對(duì)象范圍內(nèi)。因此，從不能保證支付這一層面來看，比特幣作為根據(jù)發(fā)行人發(fā)行的非電子貨幣的一種私的貨幣，將其視為與外國(guó)貨幣類似，成為流轉(zhuǎn)稅的對(duì)象。這與歐洲法院的立場(chǎng)相反。根據(jù)虛擬貨幣潛在的風(fēng)險(xiǎn)性，德國(guó)聯(lián)邦金融監(jiān)管局（BaFin）在強(qiáng)化對(duì)比特幣平臺(tái)等虛擬貨幣服務(wù)提供商的監(jiān)管，即對(duì)于將比特幣交換為法定貨幣的交易，則視為自我賬戶交易，應(yīng)當(dāng)向監(jiān)管當(dāng)局登記該交易平臺(tái)。
另一方面，為了保障客戶因黑客攻擊等而遭受重大損失，虛擬貨幣服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)具備財(cái)政上和設(shè)備上的條件。因此，虛擬貨幣提供商也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與一般金融機(jī)構(gòu)一樣的普遍風(fēng)險(xiǎn)，在金融市場(chǎng)上的個(gè)別供應(yīng)者遭受比特幣等虛擬貨幣的欺詐時(shí)，供應(yīng)者自身承擔(dān)損失，借此進(jìn)而保護(hù)利用虛擬貨幣的消費(fèi)者利益。尤其是，利用虛擬貨幣洗錢等非法交易活動(dòng)時(shí)，則可以對(duì)虛擬貨幣服務(wù)提供商的賬戶進(jìn)行封鎖和扣押等。
4.日本
（1）虛擬貨幣等相關(guān)法律的完善
2016年5月25日，日本通過修訂《為了應(yīng)對(duì)信息通信技術(shù)的發(fā)展等環(huán)境變化修訂銀行法等部分的法律》（以下簡(jiǎn)稱為“《金融科技修訂法》”）和《資金結(jié)算法》等，將比特幣等虛擬貨幣視為正式貨幣。自從2014年全世界最大規(guī)模的比特幣交易所Mt.Gox破產(chǎn)后，日本政府并沒有積極著手對(duì)虛擬貨幣進(jìn)行合理的監(jiān)管，因而受到一定批判。由此，轉(zhuǎn)變否定比特幣貨幣性的正式立場(chǎng)，從增加虛擬貨幣交易量和使用者層面加快相關(guān)法律的完善。尤其是，日本將對(duì)虛擬貨幣的洗錢和恐怖資金提供對(duì)策作為本國(guó)課題之一積極進(jìn)行研究。不僅如此，還將虛擬貨幣視為金融產(chǎn)品、結(jié)算服務(wù)等，從靈活運(yùn)用金融業(yè)務(wù)層面加快完善相關(guān)法律規(guī)范。
（2）虛擬貨幣等概念
根據(jù)修訂的《資金結(jié)算法》，所謂的虛擬貨幣是指在不特定多數(shù)主體之間的物品買入和服務(wù)提供階段上可以進(jìn)行結(jié)算、買賣、交換的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，并可以依據(jù)信息處理系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。根據(jù)修訂的《資金結(jié)算法》第2條第5款的規(guī)定，虛擬貨幣是對(duì)不特定的主體，為了償還對(duì)價(jià)而被使用，或者與不特定主體進(jìn)行買賣和交換；具有財(cái)產(chǎn)性價(jià)值；可以通過電子方式記錄并轉(zhuǎn)移；非法定貨幣和外匯資產(chǎn)。
根據(jù)修訂的《資金結(jié)算法》第2條第7款的規(guī)定，虛擬貨幣交換業(yè)是指①虛擬貨幣的買賣或者與其他虛擬貨幣進(jìn)行交換；②以前項(xiàng)行為的居間、行紀(jì)或者代理；③與前兩項(xiàng)行為相關(guān)的，對(duì)使用者的金錢或者虛擬貨幣進(jìn)行管理。如此，修訂的《資金結(jié)算法》對(duì)虛擬貨幣交換業(yè)作出了定義，進(jìn)而謀求提高資金結(jié)算系統(tǒng)的安定性、效率性和便利性，實(shí)現(xiàn)資金結(jié)算法的宗旨。即追加“虛擬貨幣交換等”，與“預(yù)付式支付手段的發(fā)行”或者“銀行等以外的從事匯兌交易”一樣，采取登記等必要措施，確定其范圍，從這一層面來看，從試圖確定其范圍上對(duì)虛擬貨幣進(jìn)行定義，同時(shí)通過結(jié)算手段規(guī)范以結(jié)算手段為業(yè)中以“虛擬貨幣交換等”為業(yè)者，而不是積極地將虛擬貨幣認(rèn)定為貨幣。
（3）虛擬貨幣交換業(yè)的規(guī)范和使用者的保護(hù)
根據(jù)修訂的《資金結(jié)算法》第63條之2和63條之5的規(guī)定，虛擬貨幣交換業(yè)應(yīng)當(dāng)向內(nèi)閣總理大臣（或者財(cái)務(wù)局）申請(qǐng)登記，在一定情形下可以拒絕登記申請(qǐng)。在虛擬貨幣交換業(yè)的登記上，還應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：①具備合理、確實(shí)從事虛擬貨幣交換業(yè)所認(rèn)定的必要性財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)；②構(gòu)建合理、確實(shí)從事虛擬貨幣交換業(yè)的完善體系和遵守法律法規(guī)的必要體系；③禁止名義借出；④禁止未登記的外國(guó)虛擬貨幣交換業(yè)向國(guó)內(nèi)居民勸誘等。
對(duì)于虛擬貨幣交換業(yè)的義務(wù)，也作出了規(guī)定。根據(jù)修訂的《資金結(jié)算法》第63條的規(guī)定，虛擬貨幣交換業(yè)應(yīng)當(dāng)①具備信息安全管理的必要措施；②合理、確實(shí)履行所委托的業(yè)務(wù)；③為了防范使用者對(duì)法定貨幣和虛擬貨幣的誤解，應(yīng)當(dāng)盡說明義務(wù)和對(duì)合同內(nèi)容信息提供義務(wù)；④負(fù)有將使用者的金錢和虛擬貨幣與自身的金錢和虛擬貨幣分開管理，并對(duì)管理狀況進(jìn)行外部檢查義務(wù)；⑤適用所謂的金融ADR制度。
對(duì)于虛擬貨幣交換業(yè)的監(jiān)管，修訂的《資金結(jié)算法》規(guī)定了①賬簿材料的制作和保管義務(wù)；②每一營(yíng)業(yè)年度虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)的報(bào)告義務(wù)；③定期對(duì)使用者的金錢或者虛擬貨幣管理的報(bào)告義務(wù)；④向監(jiān)管當(dāng)局報(bào)告征收、現(xiàn)場(chǎng)檢查、業(yè)務(wù)改善和停止命令、登記撤銷和停業(yè)命令等義務(wù)。據(jù)此，虛擬貨幣交換業(yè)者作為資金結(jié)算法的登記法人受到最嚴(yán)格的規(guī)范。另，也認(rèn)定資金結(jié)算營(yíng)業(yè)者協(xié)會(huì)對(duì)自律規(guī)范團(tuán)體規(guī)定。為了強(qiáng)化這一點(diǎn)，對(duì)于虛擬貨幣交換業(yè)者，也適用修訂的《資金結(jié)算法》上現(xiàn)行的罰則規(guī)定。
除此之外，《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》第2條第2款中追加了虛擬回避交換業(yè)者。根據(jù)該法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)交易時(shí)客戶確認(rèn)義務(wù)、確認(rèn)記錄和交易記錄的制作和保存義務(wù)；向監(jiān)管當(dāng)局申報(bào)可疑交易的義務(wù)；洗錢和恐怖資金提供的體系完善義務(wù)等。
國(guó)外虛擬貨幣的監(jiān)管對(duì)我國(guó)的啟示
（一）虛擬貨幣等概念定位
一般來講，虛擬貨幣是資金移動(dòng)或者物品買進(jìn)時(shí)作為代價(jià)支付的結(jié)算手段而被可以利用的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的電子記錄。即為了償還代價(jià)，以不特定主體為對(duì)象，可以買進(jìn)或者賣出的電子記錄。因此，可以將虛擬貨幣定義為根據(jù)非中國(guó)人民銀行等政府機(jī)構(gòu)的貨幣發(fā)行主體確定的規(guī)制等，沒有中介機(jī)構(gòu)介入，在P2P（Peer-to-Peer）支付網(wǎng)絡(luò)上所發(fā)行的一種電子貨幣（digital currency）。伴隨著ICT的高速發(fā)達(dá)，通過電子結(jié)算手段而靈活運(yùn)用線上結(jié)算服務(wù)等的電子貨幣出現(xiàn)，即虛擬貨幣登場(chǎng)并給予靈活利用。這種情形下，將以一定金額而欲買進(jìn)虛擬貨幣的潛在客戶和以一定金額而欲賣出的潛在客戶結(jié)合成立買賣，因而依賴于市場(chǎng)需求而存在。尤其是，虛擬貨幣以Facebook Credits或者Bitcoin等多種形態(tài)而被給予利用。然而，我國(guó)現(xiàn)行法上并沒有對(duì)虛擬貨幣作出明確的定義，由此在虛擬貨幣規(guī)范上呈現(xiàn)出諸多問題。因此，我國(guó)首先應(yīng)當(dāng)通過立法明確虛擬貨幣和虛擬貨幣交換業(yè)者的概念，同時(shí)將虛擬貨幣界定到電子支付手段范疇。
（二）虛擬貨幣營(yíng)業(yè)者的非法交易監(jiān)管
由于虛擬貨幣的匿名性，因而被作為洗錢和恐怖活動(dòng)資金提供的可能性非常高。因此，從國(guó)際性層面來看，各國(guó)都在強(qiáng)化對(duì)虛擬貨幣的監(jiān)管。2015年6月8日，在G7正常會(huì)談上，為了提高對(duì)虛擬貨幣和其他新型支付手段所有金融在內(nèi)的合理規(guī)范的透明性，各國(guó)都在持續(xù)地行動(dòng)，并積極探索對(duì)虛擬貨幣監(jiān)管的應(yīng)對(duì)政策。2015年6月26日，反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（Financial Action Task Force on Money Laundering：FATF）對(duì)虛擬貨幣和法定貨幣交換的交換所實(shí)施登記許可制，以及規(guī)定了客戶本人確認(rèn)、可疑交易申報(bào)和記錄保存義務(wù)等洗錢和恐怖資金提供監(jiān)管的指針。另一方面，在通過虛擬貨幣從事洗錢和向恐怖活動(dòng)提供資金的情形下，國(guó)際社會(huì)對(duì)虛擬貨幣規(guī)范的必要性被提起。因此，我國(guó)也有必要基于FATF指針，對(duì)于從事虛擬貨幣和法定貨幣買賣等交換所，也適用于FATF關(guān)于洗錢和恐怖活動(dòng)資金提供的規(guī)范內(nèi)容，同時(shí)對(duì)于從事虛擬貨幣和法定貨幣買賣等虛擬貨幣交換所賦予一定義務(wù)和職責(zé)，即存款賬戶開設(shè)時(shí)等本人確認(rèn)義務(wù)、本人確認(rèn)記錄和交易記錄的制作、保管義務(wù)、可疑交易的申報(bào)義務(wù)、完善防止非法交易的內(nèi)部體系等義務(wù)。
（三）虛擬貨幣使用者的保護(hù)路徑
1.虛擬貨幣使用者的保護(hù)
目前我國(guó)對(duì)虛擬貨幣行業(yè)并沒有特別的規(guī)制。若虛擬貨幣交換業(yè)者等破產(chǎn)時(shí)，使用者只能自身承擔(dān)其損失?，F(xiàn)行法律上對(duì)于從事電子貨幣發(fā)行和管理業(yè)務(wù)者，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀監(jiān)會(huì)（現(xiàn)變更為銀保監(jiān)會(huì)）的批準(zhǔn)許可，同時(shí)對(duì)于一定業(yè)務(wù)等，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀監(jiān)會(huì)的許可。此外，對(duì)于電子金融行業(yè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)許可并進(jìn)行登記，同時(shí)在進(jìn)入階段規(guī)定了一定資本金等嚴(yán)格條件。從使用者保護(hù)層面來看，有必要修訂現(xiàn)行法律，將虛擬貨幣也納入到其規(guī)范內(nèi)。
對(duì)于虛擬貨幣交換業(yè)者，與其他電子金融行業(yè)一樣，采取許可制或者核準(zhǔn)制，并具備一定資本金或者基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)為了保護(hù)使用者，應(yīng)當(dāng)具備充分的人力資源和電算設(shè)備等物理設(shè)施。不僅如此，還應(yīng)當(dāng)通過立法賦予虛擬貨幣交換業(yè)者說明義務(wù)和信息提供義務(wù)、書面交付義務(wù)、內(nèi)部管理義務(wù)、個(gè)人信息等安全管理義務(wù)、賬簿制作和保存以及年度報(bào)告書的提出義務(wù)等。此外，明確賦予監(jiān)管部門對(duì)虛擬貨幣交換業(yè)者監(jiān)管權(quán)，在一定情形下，對(duì)虛擬貨幣交換業(yè)者，可以采取命令經(jīng)營(yíng)改善、停業(yè)命令和撤銷許可等措施
2.虛擬貨幣交換業(yè)者賬戶的區(qū)別管理義務(wù)和使用者資產(chǎn)的信托
若虛擬貨幣交換業(yè)者破產(chǎn)時(shí)，比特幣使用者利益可能因此而遭受損害。為了解決這一問題，虛擬貨幣交換業(yè)者和其使用者的比特幣應(yīng)該分別管理，為了可以在賬簿上掌握使用者存放的比特幣數(shù)，分別制作使用者的賬戶，并進(jìn)行管理。從防范客戶委托資產(chǎn)的挪用上，虛擬貨幣交換業(yè)者自身的資金和比特幣與客戶委托的資金和比特幣分開管理較為合理。然而，虛擬貨幣交換業(yè)破產(chǎn)時(shí)，盡管分別管理客戶委托的資產(chǎn)，但該財(cái)產(chǎn)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，客戶則成為破產(chǎn)債權(quán)人，因而就面臨著客戶資產(chǎn)不能得到實(shí)際保護(hù)的問題。鑒于此，虛擬貨幣交換業(yè)者所接受的客戶資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)委托給信托公司等或者參加賠償責(zé)任保險(xiǎn)、抵扣等。在這里，從客戶那里收受的資產(chǎn)為信托資產(chǎn)，虛擬貨幣交換業(yè)者為受托人，使用者為委托人兼受托人的信托合同成立，使用者的資產(chǎn)從虛擬貨幣交換業(yè)者的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分離時(shí)，受益人的使用者對(duì)于構(gòu)成受托人固有財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)財(cái)團(tuán)并不具有破產(chǎn)債權(quán)，且對(duì)信托財(cái)產(chǎn)具有受益權(quán)。因此，虛擬貨幣交換業(yè)者破產(chǎn)，受托人職務(wù)終止時(shí)，受托人的破產(chǎn)管理人作為新的受托人處理信托業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)保管屬于信托的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)對(duì)于信托事務(wù)的移交采取必要措施。
3.虛擬貨幣和投資者保護(hù)
在資金結(jié)算相關(guān)的服務(wù)中，雖然使用者會(huì)將重心放在提高結(jié)算手段價(jià)值的收益上，并不將結(jié)算手段作為投資目的，但將虛擬貨幣作為投資目的的情形非常多。將虛擬貨幣作為投資目的利用時(shí)，是否適用于證券法規(guī)范存在爭(zhēng)議。美國(guó)CFTC于2015年9月將比特幣視為一種投資產(chǎn)品，并對(duì)不遵守規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的比特幣交易平臺(tái)采取停止經(jīng)營(yíng)等命令措施。盡管證券法是以保護(hù)投資者為目的，但絕不是保證有價(jià)證券等自身的價(jià)值性。一般來講，基于價(jià)格變動(dòng)的收益，投資者通過自身判斷而作出投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用于風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則。但在適用風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則時(shí)，若因未告知事實(shí)而遭受損害、因不公正取得而遭受損害、因金融機(jī)構(gòu)的不正或不當(dāng)行為和破產(chǎn)而遭受損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予投資者以保護(hù)。然而，在虛擬貨幣交易中是否適用于風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則？事實(shí)上，當(dāng)虛擬貨幣在當(dāng)事者之間被作為金融產(chǎn)品而利用時(shí)，理所當(dāng)?shù)剡m用于風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則。對(duì)于虛擬貨幣交換行業(yè)的行為規(guī)范，若賦予虛擬貨幣交換業(yè)者防止錯(cuò)誤的說明義務(wù)、信息提供義務(wù)和使用者財(cái)產(chǎn)分別管理義務(wù)，那么，當(dāng)虛擬貨幣交換業(yè)者違反該義務(wù)時(shí)，過失相抵的問題暫且不論，虛擬貨幣交換業(yè)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。另一方面，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)投資者的利益，盡管對(duì)虛擬貨幣交換業(yè)不應(yīng)當(dāng)作出過多的規(guī)范，但虛擬貨幣交換業(yè)者與金融公司一樣，金融行業(yè)相關(guān)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受托人的責(zé)任。從這一層面來看，證券法上的誠(chéng)實(shí)義務(wù)，說明義務(wù)，禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券市場(chǎng)行為，高管人員的行為原則上不得與公司利益相沖突等的行為規(guī)范也可以適用于虛擬貨幣市場(chǎng)。對(duì)使用者的說明內(nèi)容也不應(yīng)當(dāng)停止在與法定貨幣誤認(rèn)的防止上，應(yīng)根據(jù)虛擬貨幣的不同種類作出說明等。此外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)適當(dāng)性原則、期貨交易中的財(cái)務(wù)杠桿規(guī)制、不當(dāng)勸誘規(guī)制等進(jìn)行檢討。不僅如此，在多種類型的虛擬貨幣出現(xiàn)時(shí)，虛擬貨幣交換業(yè)在所經(jīng)營(yíng)的虛擬貨幣選定上作為管理人的作用應(yīng)當(dāng)達(dá)到多大程度還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探討。
對(duì)于虛擬貨幣欺詐勸誘等行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)非法從事虛擬貨幣行業(yè)者作出規(guī)范。不僅如此，市場(chǎng)操縱等不公正行為在內(nèi)，在市場(chǎng)上為了公正價(jià)格形成的制度和虛擬貨幣的發(fā)行等公示原則等也可以適用于虛擬貨幣交換業(yè)者。（本文作者系西北政法大學(xué)民商法學(xué)院助理教授兼中國(guó)證券法學(xué)研究會(huì)理事）（來源：證券法律評(píng)論 文/劉衛(wèi)鋒 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
