(網(wǎng)經(jīng)社訊)近 日，金瓜子科技發(fā)展（北京）有限公司（以下簡稱“瓜子二手車”）因宣傳廣告語“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，被北京市工商 行政管理局海淀分局認定為“虛假廣告”，責令其停止發(fā)布、在相應范圍內消除影響，并罰款１２５０萬元。該案件引起社會各界廣泛關注，也使得廣告用語是否合 法合規(guī)這一問題引發(fā)社會思考。筆者以本案為例探討廣告合規(guī)問題，以期廣告合規(guī)成為企業(yè)經(jīng)營和市場行為的重要注意事項，規(guī)范經(jīng)營，合法參與市場競爭。
瓜子二手車虛假廣告行政處罰案始末
２０１８ 年１１月１５日，北京市工商行政管理局海淀分局（以下簡稱“海淀分局”）作出京工商海處字［２０１８］第２１７０號行政處罰決定書，認定事實為：２０１６ 年１２月３日，瓜子二手車與樂視網(wǎng)信息技術（北京）股份有限公司簽訂《樂視網(wǎng)廣告交易平臺網(wǎng)絡廣告發(fā)布協(xié)議》，約定并投放在樂視網(wǎng)一個時長為１５秒的體育 前貼片視頻廣告，廣告費為人民幣１２５０萬元，起止時間為２０１５年８月至２０１６年７月，廣告內容為“創(chuàng)辦一年、成交量就已遙遙領先”，并確認在此期 間，瓜子二手車承諾二手車交易量為８５８７４量。
在 本案調查過程中，瓜子二手車向海淀分局提供了３份證明材料，以證明支持其廣告用語的依據(jù)。但經(jīng)海淀分局核查后，對該３份證明材料均不予采信。處罰決定書描 述，執(zhí)法人員于２０１８年１１月５日、１１月６日分別調取了二手車領域的成交數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)顯示：２０１５年７月１日至２０１６年７月３１日，北京市舊機動車 交易市場有限公司的成交量為４４２８７８輛；２０１５年８月１日至２０１６年７月３１日，北京人人車舊機動車經(jīng)紀有限公司二手車的成交量為９２３７５輛， 兩者均超過瓜子二手車同期成交數(shù)量。因此，認定“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，認定瓜子二手車的行為違反了《中華人民共和 國廣告法》第四條的規(guī)定，同時構成《中華人民共和國廣告法》第二十八條第二款第（二）項之規(guī)定，服務的銷售狀況與實際情況不符，對購買行為有實質性影響。 依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款和《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項的規(guī)定，責令當事人停止發(fā)布違法廣告，并責令廣 告主在相應范圍內消除影響，并處罰１２５０萬元。
國內廣告合規(guī)的界限與基本原則
瓜 子二手車案備受關注的原因，可能主要有兩方面，一方面是瓜子二手車近兩年來線上線下的廣告，可以說無處不在，人們在電梯、電視、網(wǎng)絡、地鐵等日常工作生活 的必經(jīng)之處常會看到其廣告，尤其孫紅雷的代言，似乎已有意無意間植入人們腦海，成為一個廣為熟知的品牌或者事件。另一方面是１２５０萬元的廣告違規(guī)罰款， 在國內已破歷史記錄，成為廣告違規(guī)的最高罰款案例。本案也令市場主體為之一顫，為成為國內廣告合規(guī)領域一個警醒級的案例。
《中 華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自 己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。本條第二至第五項，分別就廣告的主體，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人四類廣告主體做 了明確定義。該條就《廣告法》規(guī)制的行為做了明確，我國《廣告法》意義上的廣告，為商業(yè)廣告，是為推介商品或服務的行為。厘清我國法律意義上的廣告后，對 于廣告主體，不論是廣告主還是其他三類，其在提供商業(yè)廣告活動的過程中，均應在廣告內容和廣告方式方面進行合規(guī)規(guī)則?！稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應當真 實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”。該條總體概況提出了真實性、合法性、表現(xiàn)形式健 康、符合我國精神文明和文化建設要求這四項基本原則。筆者就常見的廣告合規(guī)情形，結合《廣告法》規(guī)定和廣告相關案例，進行進一步歸納和總結，供參考和斧 正：
真實性。《廣 告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責?！睆V告內容真實，是評價和認定一個 廣告是否合法的首要原則，虛假廣告也是已有案例中較常出現(xiàn)的情況。以瓜子二手車為例，其“創(chuàng)辦一年、成交量就遙遙領先”缺乏事實依據(jù)，與實際情況不符，認 定為虛假廣告。該案中，瓜子二手車所提交的三份證據(jù)，目前并未對外公開，不便評述。海淀分局通過調?。玻埃保的辏吩拢比罩粒玻埃保赌辏吩拢常比?，北京市舊 機動車交易市場有限公司的二手車成交量，以及２０１５年８月１日至２０１６年７月３１日，北京人人車舊機動車經(jīng)紀有限公司二手車的成交量，經(jīng)比較，認為兩 者均超過瓜子二手車同期成交數(shù)量，進而認定瓜子二手車廣告語不符合事實。筆者暫且不評海淀分局調取另外兩公司的客觀性和準確性，如期限是否一一對應，數(shù)據(jù) 獲得是否準確等，僅提醒注意，真實性是廣告行為的首要注意原則。瓜子二手車既然宣傳其“成交量遙遙領先”，就應保證其宣傳與事實相符。姑且不說“遙遙領 先”應是遠遠優(yōu)于、遠遠超過其他方的涵義，瓜子二手車尚未能超過人人車公司和舊機動車交易公司的同期成交量，又何談遙遙領先？海淀分局以此思路，依據(jù)《廣 告法》第四條和第二十八條第一款第二項，認為服務的銷售狀況，與實際不符，認定瓜子二手車宣傳語，構成虛假廣告?！稄V告法》第二十八條具體列舉了四種具體 情形和一個兜底事項，均是從不同方面，如商品服務本身真實，以及證明材料虛假等，均是要求廣告內容及廣告方式應與所要推介的商品或服務相一致，不能欺騙或 誤導消費者。
客觀性。《廣 告法》第十三條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務?！钡谑粭l規(guī)定“廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的，應當與許可的內容相符合。廣 告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示”。第十三條所 述“貶低”性廣告，常見于對比型廣告，在自家商品或服務推廣過程中，將其他同類競爭者的商品或服務進行比較，意在說明自家商品或服務的優(yōu)勢。本人所代理的 某呼吸系統(tǒng)醫(yī)療器械不正當競爭案中，被告在廣告宣傳中將自家商品與競爭對手商品的關鍵指標和型號進行比較。本人代理奇虎３６０公司起訴百度公司有關百度殺 毒軟件宣傳語不正當競爭案件中，被告使用“最好的”殺毒軟件，并與競爭對手商品服務進行對比，突出其商品服務的優(yōu)越性，本案最終由北京市第一中級人民法院 作出終審判決，認定百度公司侵權。
《廣 告法》第十一條的規(guī)定，提醒注意，廣告內容涉及數(shù)據(jù)性表述時，務必要有全面、客觀、準確的依據(jù)，保證廣告詞的真實性。如香飄飄曾經(jīng)霸氣側漏的廣告詞“杯裝 奶茶開創(chuàng)者，連續(xù)六年銷量領先。一年賣出七億多杯，連起來可繞地球兩圈”！該七億多杯，連起來可繞地球兩圈，可有客觀準確依據(jù)？吸引眼球是廣告的不二目 標，但廣告詞切忌盲目浮夸毫無根據(jù)，否則面臨有關機關的行政處罰，以及遭致不正當競爭起訴。
合法性。《廣 告法》第三條已經(jīng)明確予以要求?！稄V告法》第九條明確列舉了九種廣告禁止情形，除了危害國家安全、公共利益，涉及淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內 容，涉及危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私，涉及民族、種族、宗教、性別歧視等大家較為熟知并易判斷的禁止行為以外，內容涉及“國家級”、“最高級”、 “最佳”等絕對性用語的廣告詞是現(xiàn)實中較為常見的違規(guī)廣告，應引起注意?！凹滋煜隆薄靶袠I(yè)第一”“最全最廣”等絕對性用語，均屬于我國法律所禁止的，應予 以重視。
合 法性的另一層涵義，在于廣告應符合我國精神文明和傳統(tǒng)文化建設要求，廣告內容和形式，應符合公序良俗和社會公共道德。廣告在很大程度上，起到社會價值觀塑 造和宣揚的作用。２０１８年１０月，《開學第一課》的開頭廣告，引起一片嘩然，引發(fā)社會對于“娘炮”的批判，表面上是對當前娛樂至高，男性陰柔化的批判， 實則是大眾對于男子堅強豪壯和艱苦奮斗品質和精神的一種價值呼喚和追求。
可識別性。《廣 告法》第十四條第一款規(guī)定：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”。廣告因其行為的導向性，要求其對于廣告行政明確標識。該條同時指出，大 眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”?，F(xiàn)在中，更為廣泛存在的，是“軟廣告”。如大量文筆流暢、 辭藻華麗、動人心扉的故事或情感軟文，等讀到文尾時，突然發(fā)現(xiàn)為某商品的商業(yè)廣告。在此種廣告案例中，通過故事或者情節(jié)，推介商品或服務，應保證故事或情 節(jié)的真實性。同時應在顯著位置標明為“廣告”，以免造成消費者誤解，不能理性判斷和錯誤消費。
以上為《廣告法》就一般廣告行為所作出的規(guī)定。就酒類、醫(yī)藥、食品、房地產(chǎn)等涉及人身安全、大額消費以及未成年等特殊行業(yè)和群體的廣告行為，則由其更加嚴格和特殊的規(guī)定，提醒有關主體注意。
廣告合規(guī)不容忽視
瓜 子二手車１２５０萬元的行政處罰令人驚詫，但廣告合規(guī)隨著法治社會的建立和推進，勢必會愈加嚴格要求和監(jiān)管。因此，廣告合規(guī)，不論對于廣告主、廣告經(jīng)營 者，還是廣告發(fā)布者、廣告代言人，凡事可能涉及商業(yè)推廣商品或服務行為的，均應高度重視，在商品包裝、廣告創(chuàng)意、廣告方案設計、廣告施行的各個過程中，均 應嚴格審核，盡量避免法律追責。（來源：中國律師網(wǎng) 文/戎燕茹）
