(電子商務(wù)研究中心訊)移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步推動了微商等新型電商的發(fā)展。針對微商發(fā)展中的問題，平臺和政府都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。要合理確定政府監(jiān)管原則、科學(xué)界定平臺責(zé)任。協(xié)同而非對峙才是治理的方向。
平臺責(zé)任并不僅僅是責(zé)任追究和權(quán)利救濟(jì)，而是整個(gè)電商治理體系中的重要制度抓手，是平臺治理思維中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。政府監(jiān)管需要抓住平臺責(zé)任這個(gè)切入點(diǎn)，平臺責(zé)任設(shè)定清楚了，政府監(jiān)管的重點(diǎn)和邊界也就劃定清楚了。
監(jiān)管本身也可能會帶來新的問題，比如增加市場交易的運(yùn)營成本、合規(guī)成本，存在管制俘獲和權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)等等。如何實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管、審慎監(jiān)管、輕監(jiān)管和創(chuàng)新監(jiān)管的平衡，在簡政放權(quán)的大背景下對于微商監(jiān)管尤顯重要。
近年來，依托于數(shù)以億計(jì)的微信用戶，微商得以迅猛發(fā)展，給網(wǎng)絡(luò)治理帶來了新的挑戰(zhàn)。在國家鼓勵各類電子商務(wù)平臺為小微企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者提供支撐，降低創(chuàng)業(yè)門檻的背景下，如何“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”，把握電商平臺治理的方向，微商治理的問題值得探討。
微信電商特點(diǎn)：社交關(guān)系資源轉(zhuǎn)為商脈資源
目前關(guān)于微商的內(nèi)涵與外延尚沒有統(tǒng)一的界定。從定位的精確性、分析的針對性和當(dāng)前的代表性來看，以微信為平臺的電商更能反映微商作為一種獨(dú)立類型電商模式的價(jià)值和特征。實(shí)現(xiàn)社交關(guān)系資源向商脈資源的轉(zhuǎn)化，是微商運(yùn)營的關(guān)鍵，也是微商與一般移動電商的本質(zhì)區(qū)別。
就具體商業(yè)模式而言，C2C、B2C、O2O都可以適用于微商運(yùn)營。C2C模式主要發(fā)揮微信朋友圈的信息發(fā)布平臺功能；B2C模式主要利用了微信公眾號的交互功能；O2O則進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了微信公眾號與商家線下業(yè)務(wù)的結(jié)合。
在網(wǎng)民投入更多時(shí)間精力進(jìn)行刷微博、刷微信等社交活動的背景下，相對于一般電子商務(wù)的陌生人經(jīng)濟(jì)模式，微商將觸角伸入社交網(wǎng)絡(luò)，具有更明顯的優(yōu)勢：
以微信為端口，處于不同空間的各類用戶的大量時(shí)間可以被挖掘和利用，有大量潛在的需求可以被激發(fā)；相對于微博，微信“好友”屬于一種強(qiáng)關(guān)系，更加符合熟人經(jīng)濟(jì)的適用場景；在監(jiān)管不太明晰的情況下，微商在合規(guī)成本上也比淘寶、京東等電商平臺要低。
現(xiàn)實(shí)中的微商平臺責(zé)任和政府監(jiān)管
電商治理離不開電商平臺，也離不開政府部門。確立平臺責(zé)任制度的目的在于規(guī)范電商平臺的行為，更在于通過對其施以法律責(zé)任的壓力促使電商平臺構(gòu)建合規(guī)的交易秩序。平臺責(zé)任并不僅僅是責(zé)任追究和權(quán)利救濟(jì)，而是整個(gè)電商治理體系中的重要制度抓手，是平臺治理思維中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。政府監(jiān)管需要抓住平臺責(zé)任這個(gè)切入點(diǎn)，平臺責(zé)任設(shè)定清楚了，政府監(jiān)管的重點(diǎn)和邊界也就劃定清楚了。實(shí)現(xiàn)微商治理的目標(biāo)，有必要考察實(shí)踐中微商平臺責(zé)任和政府監(jiān)管的主要問題，并在此基礎(chǔ)上有針對性地提出問題解決的路徑。
實(shí)踐中的微商平臺責(zé)任
就目前的實(shí)踐來看，圍繞微商平臺責(zé)任的焦點(diǎn)問題主要有兩點(diǎn)：連帶責(zé)任是否成立以及何時(shí)成立。
由于微信仍是一個(gè)社交平臺，其定位的重心并不在于促成交易。騰訊是否需要對其微信用戶之間的交易承擔(dān)連帶責(zé)任，仍然是一個(gè)理論上需要闡明的問題。對此我們需要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則在明確平臺什么情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)，也劃定了平臺豁免責(zé)任的條件。根據(jù)這一規(guī)定，平臺連帶責(zé)任的成立，首先考慮其是否存在過錯(cuò)，其次考慮平臺是否知情（知道）和采取必要措施。修訂后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十四條也規(guī)定了平臺承擔(dān)責(zé)任的具體條件。根據(jù)本條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否承擔(dān)責(zé)任，也要考慮其過錯(cuò)、知情（知道）和采取措施等因素。與《侵權(quán)責(zé)任法》不同的是，這里進(jìn)一步規(guī)定了平臺對承諾所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。承諾對應(yīng)地會讓用戶形成理性預(yù)期，合理的預(yù)期就意味著平臺要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
騰訊雖然未必有很強(qiáng)的交易撮合意愿，但是卻擁有對于微信上任何活動的絕對控制能力。只要微商作為一種業(yè)態(tài)，還被騰訊“許可”在微信生態(tài)中存在，騰訊就應(yīng)當(dāng)去構(gòu)建一種安全的環(huán)境。這里的安全既包括用戶個(gè)體權(quán)益的安全，也包括整個(gè)網(wǎng)上秩序的維系。前者主要對應(yīng)平臺的私法責(zé)任，如《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的民事責(zé)任；后者對應(yīng)的更多的是平臺的公法責(zé)任，如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中規(guī)定的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
對于微信平臺的私法責(zé)任，不能設(shè)定過高的“應(yīng)知”要求。但是對于用戶舉報(bào)的問題，如果屬于符合法律要求的有效“通知”，而微信平臺沒有處理，其承擔(dān)私法責(zé)任也是沒有什么疑問的。就公法責(zé)任而言，由于屬于剛性要求，微信平臺難以回避。政府監(jiān)管理論上也應(yīng)將平臺的公法責(zé)任作為重點(diǎn)。
實(shí)踐中的微商監(jiān)管
防范過度商業(yè)化對社交生態(tài)的沖擊，既是微信自身的捍衛(wèi)的底線，也是微商避免用戶取消關(guān)注乃至“拉黑”的紅線。此外，盡管目前的合規(guī)要求尚不太明確，微商在發(fā)展中仍面臨不少法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。其中，最有代表性的問題集中在以下三個(gè)方面：
第一，以代購的名義規(guī)避海關(guān)和稅收監(jiān)管。違規(guī)大額、大量代購可能帶來行政處罰甚至刑事責(zé)任，一旦形成具有廣泛影響的公共事件，必然會給微信平臺帶來嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)。第二，假冒偽劣。2015年曝光的“毒面膜”事件在線上線下引發(fā)廣泛熱議。如何保障交易的商品質(zhì)量已經(jīng)成為消費(fèi)者關(guān)注的焦點(diǎn)，也開始進(jìn)入監(jiān)管部門的視野。第三，傳銷。在一些化妝品的微商營銷中，也存在著不少類似傳銷的運(yùn)作方式。
應(yīng)該說，目前的監(jiān)管是薄弱甚至無力的。其原因也與微商自身的特點(diǎn)密切相關(guān)。微商規(guī)模小，而且交易信息與社交信息混同在一起， 給監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)違規(guī)交易帶來了很大困難。即便發(fā)現(xiàn)了違規(guī)交易，監(jiān)管部門也要面臨管轄權(quán)不清、取證不便等新的難題。平臺之外的監(jiān)管部門，離開平臺的協(xié)作和配合很難滲透進(jìn)微商這一私密性較高的電商環(huán)境中執(zhí)法。
如何完善微商平臺責(zé)任和政府監(jiān)管
平臺責(zé)任的基礎(chǔ)和邊界
平臺對于利用平臺提供服務(wù)的活動顯然要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但是，這也并不意味著微信要對平臺上的所有問題負(fù)責(zé)任。因此，有必要在理清微信平臺責(zé)任的基礎(chǔ)上，再去討論設(shè)定平臺承擔(dān)責(zé)任的具體條件。
平臺對于其用戶侵權(quán)行為所承擔(dān)的連帶責(zé)任（間接侵權(quán)、對第三人侵權(quán)的責(zé)任），認(rèn)定起來比較復(fù)雜，需要綜合考慮多方面因素。這一點(diǎn)對于考慮平臺的公法責(zé)任也基本適用。
第一，過錯(cuò)程度。平臺過錯(cuò)的識別依據(jù)主要是平臺的注意義務(wù)。根據(jù)義務(wù)的規(guī)范來源，注意義務(wù)可以分為公法上的義務(wù)和私法上的義務(wù)。二者的區(qū)分意義主要在于，在不觸犯公法義務(wù)的前提下，單純違反私法義務(wù)如締約過失、違約等僅構(gòu)成民事違法，不宜成為承擔(dān)公法責(zé)任的基礎(chǔ)。
第二，控制能力。平臺的控制能力是平臺責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，有多大的能力就至多可以承擔(dān)多大范圍的責(zé)任。對于B2C模式的微商或者以公眾號為載體運(yùn)營的微商，相較于C2C模式的通過朋友圈發(fā)布廣告信息的微商，微信平臺掌握更全面的信息，控制能力相對更強(qiáng)，相應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任。騰訊對自身在朋友圈投放的廣告相較于用戶在朋友圈發(fā)布的廣告顯然具備更強(qiáng)的控制力，也就要承擔(dān)更明確的責(zé)任。
第三，撮合交易的意愿。平臺存在撮合交易的意愿越明顯、參與交易的程度越深，承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)越高。作為社交平臺，在直接通過朋友圈投放廣告、開發(fā)“微信小店”服務(wù)等情形下，騰訊撮合交易的意愿是最明確、直接的。對于利用微信平臺進(jìn)行的C2C交易而言，微信顯然并未參與到交易之中，其承擔(dān)平臺責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)就是最低的。
第四，用戶的理性預(yù)期。在具體的電商生態(tài)和商業(yè)模式環(huán)境下，用戶的理性預(yù)期越高，平臺承擔(dān)責(zé)任的可能性也就越大。微商不同于天貓和淘寶電商：用戶在朋友圈發(fā)布商品廣告信息時(shí)，一般不存在微信承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。另一方面，在微信自身通過朋友圈推廣商品時(shí)，顯然會被理解為微信的“推薦”，微信因而就要承擔(dān)一定的平臺責(zé)任。
政府監(jiān)管的思路和原則
面對微商發(fā)展中存在的各種問題，監(jiān)管的缺位、不力一直是輿論所關(guān)心的，加強(qiáng)立法、執(zhí)法也是輿論所呼吁的。
但是，涉及監(jiān)管的具體問題，需要既考慮監(jiān)管的必要性，也要兼顧監(jiān)管的能力和發(fā)展的需求。監(jiān)管本身也可能會帶來新的問題，比如增加市場交易的運(yùn)營成本、合規(guī)成本，存在管制俘獲和權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)等等。如何實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管、審慎監(jiān)管、輕監(jiān)管和創(chuàng)新監(jiān)管的平衡，在簡政放權(quán)的大背景下對于微商監(jiān)管尤顯重要。因此，在微商的監(jiān)管中，有必要把握以下思路和原則：
第一，區(qū)別私法責(zé)任和公法責(zé)任。前者屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。適宜通過市場自我調(diào)節(jié)或司法途徑解決的問題，政府就盡量不去干預(yù)，避免越位、錯(cuò)位的過度監(jiān)管對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成不利影響。后者屬于嚴(yán)重影響當(dāng)事人權(quán)利、公共秩序的行為。對于此種違法、犯罪行為，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，政府必須勇于擔(dān)當(dāng)、敢于負(fù)責(zé)，積極、主動、有效作為。
第二，比例原則。關(guān)于經(jīng)營門檻，由于微商本身存在多種商業(yè)模式，對于B2C與C2C就應(yīng)當(dāng)區(qū)別適用不同的要求，不能一概要求登記注冊。要區(qū)分不同程度的違法行為，根據(jù)社會危害性大小，采取相適應(yīng)的監(jiān)管措施。對于微商平臺的合規(guī)義務(wù)，如對入駐商家的審查宜做形式審查要求，而不是實(shí)質(zhì)審查要求。
第三，不重復(fù)監(jiān)管。對于線下已經(jīng)設(shè)立行政許可證的經(jīng)營活動，不應(yīng)再單獨(dú)設(shè)立針對線上經(jīng)營活動的行政許可。比如，國家食品藥品監(jiān)督管理局要求互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)需要專門申請《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書》，對于線下已經(jīng)取得《藥品經(jīng)營許可證》的經(jīng)營者，同時(shí)在微信平臺提供電商服務(wù)應(yīng)該不須再申請《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書》。
政府監(jiān)管與平臺責(zé)任的平衡
目前，平臺在政府監(jiān)管過程中所能發(fā)揮的作用已經(jīng)被廣泛認(rèn)可。但是，創(chuàng)新監(jiān)管絕不是監(jiān)管的“讓位”，發(fā)揮平臺的作用不能替代政府的責(zé)任。此外，某些不法行為或現(xiàn)象，在線下以及不同平臺上都是存在的，處理這些問題首先應(yīng)該是政府的責(zé)任，一概通過平臺實(shí)施治理是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>
微商治理的方向：協(xié)同而不是對峙
政府與平臺都是“微生態(tài)”的“局內(nèi)人”，對于微商平臺的治理都有著各自的角色和作用。如果政府監(jiān)管的基礎(chǔ)是公權(quán)力，騰訊則可能擁有某種意義上的“私權(quán)力”。單獨(dú)依靠政府的監(jiān)管或者僅僅強(qiáng)調(diào)平臺的責(zé)任，都不能保障微商的健康發(fā)展。協(xié)同治理則是對政府、平臺、社會多方都有利的選擇。協(xié)同治理而不是對峙、沖突，才是微商治理可取的方向。這與輕對峙、重協(xié)作的互聯(lián)網(wǎng)思維是一致的。
面對新的商業(yè)模式和線上交易的復(fù)雜性，政府傳統(tǒng)的監(jiān)管方式、監(jiān)管資源、監(jiān)管能力都面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，平臺的配合、支持已經(jīng)日益變得不可或缺。平臺需要不斷完善“微生態(tài)”的秩序，比如實(shí)施必要的實(shí)名認(rèn)證、保存必要的交易記錄等。這樣既有利于微生態(tài)自身的健康發(fā)展，也可以補(bǔ)足監(jiān)管的短板、補(bǔ)強(qiáng)監(jiān)管的能力。
但是，平臺“微生態(tài)”秩序的完善顯然是有成本的。對于平臺而言需要投入相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)成本，實(shí)名認(rèn)證要花費(fèi)人力、物力，天量交易數(shù)據(jù)的存儲更是成本巨大。在政府可以采取措施降低相應(yīng)成本時(shí)，無論是從節(jié)約整個(gè)社會的資源出發(fā)，還是以促進(jìn)電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為目的，都應(yīng)積極推出支持平臺的有效措施。比如，無論是公共數(shù)據(jù)及其端口的開放，還是將平臺的某些合規(guī)活動（協(xié)助統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、協(xié)助查處案件）納入政府采購，都是協(xié)同治理的有效方案。（文/周輝）
