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【法律論文】詳解——中國電子支付服務(wù)案專家組裁決的思路
發(fā)布時間:2018年06月11日 10:29:03

(電子商務(wù)研究中心訊)2010年9月15日,美國中國關(guān)于電子支付服務(wù)的一些措施訴諸WTO爭端解決機制,是為“中國電子支付服務(wù)案”(China- Certain Measures Affecting Electronic payment Services, DS413)。2012年7月16日,專家組公布了裁決。

  本案中,美國稱,“電子支付服務(wù)”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進交易參與機構(gòu)之間的資金轉(zhuǎn)讓的服務(wù)。電子支付服務(wù)提供者直接或間接提供通常包括下列內(nèi)容的系統(tǒng):處理設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)以及促進、處理和實現(xiàn)交易信息和支付款項流動并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風(fēng)險降低的規(guī)則和程序;批準(zhǔn)或拒絕某項交易的流程和協(xié)調(diào),核準(zhǔn)后通常都會允許完成某項購買或現(xiàn)金的支付或兌換;在參與機構(gòu)間傳遞交易信息;計算、測定并報告相關(guān)機構(gòu)所有被授權(quán)交易的凈資金頭寸;以及促進、處理和/或其他參與交易機構(gòu)間的凈支付款項轉(zhuǎn)讓?!爸Ц犊ā卑ㄐ庞每ā①d賬卡、借記卡、支票卡、自動柜員機(ATM)卡、預(yù)付卡以及其他類似卡或支付或資金轉(zhuǎn)移產(chǎn)品或接入設(shè)備,以及該卡或產(chǎn)品或接入設(shè)備所特有的賬號。美國認(rèn)為,中國加入WTO時,就“電子支付服務(wù)”作出了市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾,但中國卻通過采取一系列措施,限制了市場準(zhǔn)入,并且沒有提供國民待遇。具體而言,美國認(rèn)為,在“中國加入WTO議定書”《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》(“減讓表”)金融服務(wù)部門下,中方在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)第16條和第17條項下對下列內(nèi)容做出了承諾:“銀行服務(wù)列表如下:……所有支付和匯劃服務(wù),包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票(包括進出口結(jié)算)”;“其他金融服務(wù)如下:……提供和傳送金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及其他金融服務(wù)提供者有關(guān)的軟件”;及“就(a)至(k)[1]所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務(wù),包括資信調(diào)查和分析、投資和證券研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略的意義?!北M管做出了上述承諾,中方對其他成員中試圖向中方提供電子支付服務(wù)的提供者加設(shè)了市場準(zhǔn)入限制和要求。通過這些及其他相關(guān)強化性要求和限制,中方給予其他成員的電子支付服務(wù)提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務(wù)提供者的待遇。美方提出,中國銀聯(lián)(“銀聯(lián)”)是一家中國實體,是中方允許在其境內(nèi)為以人民幣計價并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務(wù)的唯一實體。中方還要求,由銀聯(lián)來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門香港的人民幣交易;以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認(rèn)為,這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務(wù)不一致,即對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇,且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項下的義務(wù)不一致,即對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。另外,中國還要求,中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設(shè)備、所有的自動柜員機(ATMs)及所有的銷售點(POS)終端與中國銀聯(lián)系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯(lián)支付卡。中方還要求,所有的收單機構(gòu)[2]標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標(biāo)識的支付卡。中方進一步要求,所有在中國境內(nèi)發(fā)行的以人民幣計價并支付的支付卡(包括“雙幣種”卡)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯(lián)系統(tǒng),并且必須為此向銀聯(lián)支付費用。這些措施并沒有對非銀聯(lián)支付卡或使用非銀聯(lián)支付卡進行的交易做出相似的要求。美方認(rèn)為,這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務(wù)不一致,即對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇,且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認(rèn)為,這些措施與GATS第17條項下的中方義務(wù)不一致,即給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者不低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。中方還要求,所有涉及支付卡的跨行或行內(nèi)交易應(yīng)通過銀聯(lián)進行。中方禁止使用非銀聯(lián)支付卡進行異地、跨行或行內(nèi)交易。美方還認(rèn)為,這些措施與中方在GATS第16.1條項下的義務(wù)不一致,即對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇,且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認(rèn)為,這些措施與中方在GATS第17條項下的義務(wù)不一致,即對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇的承諾。

  在減讓表中,中國的確做出了一些承諾。但這些承諾,是否為美國所說的“電子支付服務(wù)”?中國的確對電子支付有一系列規(guī)定,但這些規(guī)定,是否屬于美國所界定的措施?因此,中國是否就“電子支付服務(wù)”作出了承諾,以及中國是否采取了美國所說的措施,成為本案的兩個先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務(wù)”作出承諾,那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施,即使中國作出了承諾,也同樣不存在違反GATS條款的問題。對于這兩個問題,中美雙方發(fā)生了很大的爭議,專家組也用了很大的篇幅進行分析。通過使用條件解釋的方法,專家組認(rèn)定,中國就“電子支付服務(wù)”作出了承諾,但對于所謂中國所采取的措施,專家組則作出了分別認(rèn)定,即美國證明了一些措施,但另外一些措施,則美國沒有證明。這樣,專家組所審查的是否違反市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾的措施,僅僅是那些美國所證明的措施。

  如上所述,本案爭議的焦點,是中國所采取的措施,是否違反了GATS的市場準(zhǔn)入和國民待遇條款。專家組對這兩個問題,進行了詳細(xì)的分析。

  一、中國的措施是否違反了市場準(zhǔn)入條款

  GATS第16條“市場準(zhǔn)入”規(guī)定如下:1.對于通過第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實現(xiàn)的市場準(zhǔn)入,每一成員對任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇,不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場準(zhǔn)入承諾的部門,除非在其減讓表中另有列明,否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施:(a) 無論以數(shù)量配額、壟斷者、專營服務(wù)提供者的形式,還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制服務(wù)提供者的數(shù)量;(b) 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值;(c) 以配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務(wù)產(chǎn)出總量;(d) 以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式,限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可雇用的、提供具體服務(wù)所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù);(e) 限制或要求服務(wù)提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù)的措施;以及(f)以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。

  服務(wù)貿(mào)易減讓表將服務(wù)分為四種模式:(1)跨境交付;(2)境外消費;(3)商業(yè)存在;(4)自然人流動。本案中,美國認(rèn)為中國就模式1和3,即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾??缇辰桓叮–ross-border Supply)是指一成員服務(wù)提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務(wù)消費者提供服務(wù),以獲取報酬。這種方式是典型的“跨國界貿(mào)易型服務(wù)”。它的特點是服務(wù)的提供者和消費者分處不同國家,在提供服務(wù)的過程中,就服務(wù)內(nèi)容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動,而是通過電訊、計算機的聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn),如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)性服務(wù),以及國際金融服務(wù)、國際電訊服務(wù)、視聽服務(wù)等。也可以有人員或物資或資金的流動,如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務(wù)以及金融、運輸服務(wù)等。商業(yè)存在(Commercial Presence),是指一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機構(gòu)(附屬企業(yè)或分支機構(gòu)),為所在國和其他成員的服務(wù)消費者提供服務(wù),以獲取報酬。包括通過設(shè)立分支機構(gòu)或代理,提供服務(wù)等。如一國電信公司在國外設(shè)立電信經(jīng)營機構(gòu),參與所在國電信服務(wù)市場的競爭就屬于“商業(yè)存在”。它的特點是服務(wù)提供者(個人、企業(yè)或經(jīng)濟實體)到國外開業(yè),如投資設(shè)立合資、合作或獨資的服務(wù)性企業(yè)(銀行分行、飯店、零售商店、會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等等)。

  專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法,先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾,然后審查其是否違反了第16條。

 ?。ㄒ唬┲袊欠窬湍J?和模式3作出了承諾

  1、模式1

  中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為:“部門或分部門”欄目描述為:銀行及其他金融服務(wù):d. 所有支付和匯劃服務(wù),包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票(包括進出口結(jié)算);“市場準(zhǔn)入限制”欄目描述為:(1)除下列內(nèi)容外,不作承諾(unbound):-由其他金融服務(wù)提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件;-就(a)至(k)項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務(wù),包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認(rèn)為,就“電子支付服務(wù)”,中國作出了模式1的承諾。

  專家組認(rèn)為,從措辭看,中國僅就兩個連字符“-”所描述的服務(wù)作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn),此處的措辭與(k)和(l)幾乎完全相同,唯一的區(qū)別僅為,此處的服務(wù)提供者“suppliers”為英語復(fù)數(shù),而(k)為英語單數(shù)“supplier”。(k)和(l)的模式1承諾為:“沒有限制”(none)。專家組研究了第一個連字符中的“其他”(other)和第二個連字符中的“附屬”(auxiliary)兩個字的含義,認(rèn)為這兩類服務(wù)是指(a)至(f)之外的服務(wù)。也就是說,此處的承諾不包括(d),即本案所涉及的“電子支付服務(wù)”。專家組進一步指出,(k)和(l)屬于條款解釋的上下文,其措辭與模式1承諾的措辭相同,印證了模式1承諾所指向的是(k)和(l)的服務(wù)。此外,由于(k)和(l)與(d)并列,根據(jù)服務(wù)部門相互排斥的原則,也不能將這三種服務(wù)理解為相同的部門。因此,專家組認(rèn)定,對于(d),中國沒有做出模式1的市場準(zhǔn)入承諾。也就是說,中國沒有就“電子支付服務(wù)”作出“跨境交付”的承諾。

  2、模式3

  “市場準(zhǔn)入限制”欄目描述為:(3)A.  地域限制:對于外匯業(yè)務(wù),自加入時起,無地域限制。對于本幣業(yè)務(wù),地域限制將按下列時間表逐步取消:自加入時起,開放上海、深圳天津和大連;加入后1年內(nèi),開放廣州、珠海、青島、南京和武漢;加入后2年內(nèi),開放濟南、福州、成都重慶;加入后3年內(nèi),開放昆明、北京和廈門;加入后4年內(nèi),開放汕頭、寧波、沈陽和西安;加入后5年內(nèi),將取消所有地域限制。B.  客戶:對于外匯業(yè)務(wù):允許外國金融機構(gòu)自加入時起在中國提供服務(wù),無客戶限制。對于本幣業(yè)務(wù),加入后2年內(nèi),允許外國金融機構(gòu)向中國企業(yè)提供服務(wù)。加入后5年內(nèi),允許外國金融機構(gòu)向所有中國客戶提供服務(wù)。獲得在中國一地區(qū)從事本幣業(yè)務(wù)營業(yè)許可的外國金融機構(gòu)可向位于已開放此類業(yè)務(wù)的任何其他地區(qū)的客戶提供服務(wù)。C.  營業(yè)許可:中國金融服務(wù)部門進行經(jīng)營的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)僅為審慎性的(即不含經(jīng)濟需求測試或營業(yè)許可的數(shù)量限制)。加入后5年內(nèi),應(yīng)取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施,包括關(guān)于內(nèi)部分支機構(gòu)和營業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設(shè)立外國獨資銀行或外國獨資財務(wù)公司:-  提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設(shè)立外國銀行的分行:-  提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機構(gòu)允許在中國設(shè)立中外合資銀行或中外合資財務(wù)公司:-  提出申請前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。從事本幣業(yè)務(wù)的外國金融機構(gòu)的資格如下:-  在中國營業(yè)3年,且在申請前連續(xù)2年盈利。其他,沒有限制。美方認(rèn)為,從2006年開始,就“電子支付服務(wù)”,中國就已經(jīng)沒有模式3的市場準(zhǔn)入限制。

  專家組注意到,中國在適用于外國金融機構(gòu)的(d)和模式3方面作出了市場準(zhǔn)入承諾,這一點中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機構(gòu),以及電子支付服務(wù)提供者是否屬于外國金融機構(gòu)方面,雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文,認(rèn)定中國承諾中的“外國金融機構(gòu)”,在銀行業(yè)務(wù)方面,包含提供(a)至(f)金融服務(wù)的外國公司。因此,“外國金融機構(gòu)”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機構(gòu),包括電子支付服務(wù)提供者。專家組認(rèn)為,認(rèn)定了其他成員的電子支付服務(wù)提供者屬于“外國金融機構(gòu)”,就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機構(gòu)的外國服務(wù)提供者的(d)和模式3的承諾。隨后,專家組決定審查中國現(xiàn)有的關(guān)于外國金融機構(gòu)通過模式3提供服務(wù)的市場準(zhǔn)入承諾。

  本案中,美國所提出的問題是在中國為國內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務(wù)。因此,對于模式3承諾,其他成員的電子支付服務(wù)提供者的相關(guān)業(yè)務(wù),是當(dāng)?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務(wù)。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務(wù),即在一段時間過渡期后,外國金融機構(gòu)可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務(wù),而沒有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務(wù)提供者所服務(wù)的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)、商戶、個人或公司持卡人。重要的是,模式3沒有通過專營或獨家服務(wù)提供者的形式限制服務(wù)提供者的數(shù)量,但具體提到了市場準(zhǔn)入承諾關(guān)于外國金融機構(gòu)從事本幣業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求。

  基于上述分析,專家組認(rèn)定,對于包括其他成員電子支付服務(wù)提供者的外國金融機構(gòu)所提供的(d)項下的服務(wù),中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務(wù)提供者數(shù)量方面的限制,但有資質(zhì)限制。因此,中國應(yīng)當(dāng)讓其他成員的電子支付服務(wù)提供者提供商業(yè)存在進入其市場,以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務(wù)。

  (二)中國有關(guān)措施是否違反了GATS第16條

  專家組首先對已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進行了回顧總結(jié)。專家組認(rèn)為,中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,并進一步要求發(fā)卡機構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端(ATM機,商戶處理設(shè)備和POS機)都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡。中國要求收單機構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員,并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡。此外,中國的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務(wù)提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算,這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡,或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認(rèn)定的是,對于在中國國內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易,存在一項普遍的的規(guī)定,要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務(wù)的唯一提供者。類似地,專家組沒有認(rèn)定的還有,對于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱,在美國所提出的六種措施中,由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”,因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”,并且存在“香港/澳門要求”,以下就審查這四種要求是否違反了第16條。

  此外,專家組指出,由于上面已經(jīng)認(rèn)定中國沒有作出模式1承諾,所以在這個方面,四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾,所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言,美國認(rèn)為,這四種措施通過第16條第2款(a)項所指的以“壟斷”和“專營服務(wù)提供者”的形式,限制了服務(wù)提供者的數(shù)量,因此專家組就根據(jù)該項進行審查。

  專家組首先解釋了“壟斷者”(monopoly)、“專營服務(wù)提供者”(exclusive service supplier)的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”,專家組稱,雖然認(rèn)定了這些措施的存在,但還存在進一步的情況。具體而言,對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”,專家組認(rèn)為,法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機構(gòu)不能在中國加入其他的網(wǎng)絡(luò),或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的銀行卡不得同時滿足其他網(wǎng)絡(luò)的要求。對于“終端要求”,法律文件并未表明這種終端不能同時接受標(biāo)注其他電子支付服務(wù)提供者標(biāo)識的銀行卡,也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。對于“收單機構(gòu)要求”,法律文件并未表明收單機構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡??傊?,專家組認(rèn)為,從性質(zhì)上看,這些要求并沒有對電子支付服務(wù)的提供實施數(shù)量限制的限制,即沒有將銀聯(lián)設(shè)定為“壟斷者”或“專營服務(wù)提供者”。此外,法律文件并未表明這些要求對電子支付服務(wù)提供者實施了明確的限制,不管是以“壟斷者”還是“專營服務(wù)提供者”形式出現(xiàn)的。因此,專家組無法認(rèn)定這些措施違反了第16條第2款(a)項。

  但對于“香港/澳門要求”,專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過詳細(xì)分析后認(rèn)為,這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式,限制了服務(wù)提供者的數(shù)量。甚至對于達到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務(wù)提供者,也有此項限制。因此,專家組認(rèn)定,此項措施違反了第16條第2款(a)項。

  二、中國的措施是否違反了國民待遇條款

  GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下:1、對于列入減讓表的部門,在遵守其中所列任何條件和資格的前提下,每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇,不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。2、一成員可通過對任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇,滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競爭條件,與任何其他成員的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比,有利于該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者,則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。

  根據(jù)先例所確定的三步驟法,專家組認(rèn)為,要證明違反第17條,美國必須證明以下三個方面:一、在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面,中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。三、這些措施對其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所給予的待遇,較為不利于給予中國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。專家組將按照這三個方面進行分析。專家組指出,其審查僅涉及“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”。對于美國所提出的六種措施中的其他措施,由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”,因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對于“香港/澳門要求”,以上已經(jīng)認(rèn)定在模式3方面違反了第16條,因此對于該措施在模式3方面是否違反第17條,專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。

  中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場準(zhǔn)入”部分相同,即:“部門或分部門”欄目描述為:銀行及其他金融服務(wù):d. 所有支付和匯劃服務(wù),包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票(包括進出口結(jié)算)。“國民待遇限制”欄目描述為:(1)沒有限制;(3)除關(guān)于本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制(列在市場準(zhǔn)入欄中)外,外國金融機構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進行業(yè)務(wù)往來,無個案批準(zhǔn)的限制或需要。其他,沒有限制。美方的主張,就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過詳細(xì)分析,對于“三步驟法”中的前兩個步驟都作出了肯定回答,即在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面,中國作出了國民待遇承諾,且中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。此外,專家組還順便在這一分析部分認(rèn)定,“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點分析了在“發(fā)卡機構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機構(gòu)要求”這三項措施方面,中國是否提供了較為不利的待遇。

  對于“發(fā)卡機構(gòu)要求”,專家組分析了兩個具體因素:銀聯(lián)標(biāo)識和互聯(lián)互通(interoperability)。(一)銀聯(lián)標(biāo)志。如前所述,中國要求,商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡,必須在卡的正面標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)進行處理。其結(jié)果是,對于其他WTO成員的任何電子支付服務(wù)提供者來說,要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)行銀行卡,就不得不在銀行卡的顯著位置標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識。持卡人時刻都會被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡(luò)的存在,而銀聯(lián)正是其他電子支付服務(wù)提供者的競爭對手。銀聯(lián)就進一步從中國的這一要求中獲益了。結(jié)果,發(fā)卡機構(gòu)必須在所有卡上標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識且免費,而其他成員的服務(wù)提供者則完全要求將其標(biāo)識標(biāo)注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此關(guān)注,就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認(rèn)為,標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的要求就改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。(二)互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機構(gòu)必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò),標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通,其結(jié)果是確保所有發(fā)卡用于國內(nèi)跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員,并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡,不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡,都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中處理。相比之下,其他成員的服務(wù)提供者不得不勸說發(fā)卡機構(gòu)加入他們的網(wǎng)絡(luò),可能不會成功,或者至少無法達到相同的會員水平。而且,即使能夠達到相同的會員水平,這些提供者也要花費時間和精力。不僅如此,發(fā)卡機構(gòu)的銀行卡要想與其他成員服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通,還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通,而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通。專家組認(rèn)為,互聯(lián)互通要求改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。

  對于“終端要求”,中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端(ATM機,商戶處理設(shè)備和POS機)都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡,這就保證所有標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的銀行卡能夠被商業(yè)銀行和商業(yè)終端設(shè)備接受,并通過銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)處理,但這一要求并未排除這種終端同時接受標(biāo)注其他電子支付服務(wù)提供者標(biāo)識的銀行卡,也就是并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。其結(jié)果是,其他成員的服務(wù)提供者可以進入必須接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識銀行卡的終端。這些終端隨后也通過他們的網(wǎng)絡(luò)處理交易。然而,這些服務(wù)提供者可能無法進入所有終端,因為與銀聯(lián)標(biāo)識卡不同的是,商業(yè)銀行、收單機構(gòu)和商戶可以拒絕其進入。此外,即使達到同等進入水平,這些服務(wù)提供者也必須花費比銀聯(lián)更多的時間和精力,而進入銀行和商戶終端的水平,恰恰是對發(fā)卡機構(gòu)和銀行卡使用者吸引力及其競爭地位的重要決定性因素。專家組認(rèn)為,終端要求改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。

  對于“收單機構(gòu)要求”,中國要求收單機構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識,成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員,并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識的所有銀行卡,但并未要求收單機構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。專家組認(rèn)為,對這一措施的分析思路與上述“終端要求”相同。因此,專家組認(rèn)定,收單機構(gòu)要求改變了競爭條件,有利于銀聯(lián),而根據(jù)第17條第3款,這就是對其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。(文/楊國華)

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