(電子商務(wù)研究中心訊)【摘要】電子資金劃撥通常僅指以電子方式在金融機(jī)構(gòu)賬戶之間進(jìn)行的資金劃撥，而電子支付泛指任何通過(guò)電子設(shè)備進(jìn)行的支付，其法律內(nèi)涵不太容易確定。支付服務(wù)是一個(gè)比較合適的概念，而為與《票據(jù)法》相對(duì)，建議我國(guó)采用“電子支付服務(wù)”。該概念應(yīng)包括“經(jīng)營(yíng)”、“促進(jìn)”和“促成”支付的所有必要服務(wù)，而支付“直接通過(guò)電子設(shè)備發(fā)出支付指令”進(jìn)行。電子支付服務(wù)世貿(mào)組織爭(zhēng)端案中我國(guó)敗訴的原因在于支付卡信息轉(zhuǎn)接市場(chǎng)壟斷而非專家組解釋不當(dāng)。
【全文】
一、電子資金劃撥
1978年，美國(guó)通過(guò)了《電子資金劃撥法》，并其定義為支票、匯票或類似紙質(zhì)工具之外，通過(guò)電子終端、電話、計(jì)算機(jī)或磁帶發(fā)出命令、指示或授權(quán)金融機(jī)構(gòu)借記或貸記賬戶的任何資金劃撥，包括但不限于銷售點(diǎn)劃撥、自動(dòng)柜員機(jī)交易、直接存款或取款、電話劃撥[1]。該法適用于借記卡、多用途預(yù)付卡等但不適用于信用卡[2]，主要是一部消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法，未涉及事項(xiàng)及屬于資金劃撥的“匯兌”則適用1989年通過(guò)的《統(tǒng)一商法典4A篇》[3]?！峨娮淤Y金劃撥法》適用于零售性或消費(fèi)者性交易而《統(tǒng)一商法典4A篇》適用于批發(fā)性或商業(yè)性交易?！督y(tǒng)一商法典4A篇》標(biāo)題為“資金劃撥”，適用貸記但不適用借記劃撥，而《電子資金劃撥法》則同時(shí)適用。此外，美國(guó)還有不少非金融機(jī)構(gòu)提供貨幣匯兌等服務(wù)并適用該法?！督y(tǒng)一貨幣服務(wù)法》將“貨幣服務(wù)”定義為貨幣匯兌、支票兌換和外匯兌換，“貨幣匯兌”被定義為銷售或發(fā)行支付工具、儲(chǔ)值卡或收受貨幣或貨幣價(jià)值后匯往他處[4]。
1986年，澳大利亞《電子資金劃撥行為守則》獲得通過(guò)。這是一部自愿性行為準(zhǔn)則而非法律?！妒貏t》第1條第二款規(guī)定：“從或向電子資金劃撥賬戶轉(zhuǎn)移價(jià)值即為資金劃撥，包括兩個(gè)電子資金劃撥賬戶或一個(gè)電子資金劃撥賬戶和另一個(gè)其他賬戶之間的劃撥”[5]。對(duì)比美國(guó)立法，該界定不僅累贅且缺少針對(duì)性。
電子資金劃撥的核心是以電子通訊取代票據(jù)或類似紙質(zhì)工具傳遞支付信息，資金本身尚需實(shí)時(shí)或延時(shí)結(jié)算，屬于支付工具的電子化。其實(shí)，電子資金劃撥并非“電子資金”劃撥，即資金本身并未“電子化”[6]。而且，《電子資金劃撥法》只適用于金融機(jī)構(gòu)通過(guò)賬戶進(jìn)行的小額劃撥，《統(tǒng)一商法典4A篇》則適用于大額電子資金劃撥，但均無(wú)法適用于非金融機(jī)構(gòu)通過(guò)或不通過(guò)賬戶提供的電子支付服務(wù)?！督y(tǒng)一貨幣服務(wù)法》適用于非金融機(jī)構(gòu)，“貨幣”亦可解釋為包括“貨幣價(jià)值”，但某些支付服務(wù)難以解釋為“貨幣匯兌”，如支付通道服務(wù)。最后，從主要國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，只有美國(guó)法律直接采用“電子資金劃撥”這一概念。澳大利亞原來(lái)采用此概念，但從2011年起改采“電子支付”。
二、電子支付
電子支付是指采用電子技術(shù)所進(jìn)行的資金轉(zhuǎn)移。澳大利亞2011年《電子支付守則》適用于使用電子設(shè)備發(fā)起且不打算通過(guò)比較手寫(xiě)簽字與樣本簽字來(lái)認(rèn)證的支付、資金劃撥和取款，包括：
?。?）電子卡交易；
?。?）電話銀行業(yè)務(wù)和賬單繳付交易；
?。?）互聯(lián)網(wǎng)銀行交易；
?。?）使用卡號(hào)和有效期的線上交易；
（5）線上賬單支付；
（6）使用非接觸式設(shè)備和預(yù)付卡進(jìn)行的交易；
?。?）直接借記；
?。?）使用電子繳費(fèi)設(shè)備進(jìn)行的交易；
?。?）使用移動(dòng)設(shè)備進(jìn)行的交易；
?。?0）使用公共交通電子售票設(shè)施進(jìn)行的交易；
（11）郵購(gòu)交易；等[7]。
守則通過(guò)列舉方式明確其適用范圍，但列舉顯得雜亂無(wú)章，各種支付方式之間并不一定具有排他性。而且，某些支付方式可能難以構(gòu)成“支付服務(wù)”，如郵購(gòu)交易。
2006年，韓國(guó)《電子金融交易法》獲得通過(guò)?！半娮又Ц督灰住北唤缍楦犊钊送ㄟ^(guò)電子支付工具指示金融機(jī)構(gòu)或電子金融業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)商向收款人劃撥資金的任何電子金融交易，而“電子支付手段”包括電子資金劃撥、電子借記支付工具、電子預(yù)付手段、電子貨幣、信用卡、電子債券等[8]。韓國(guó)將電子支付手段分得較細(xì)，可能并無(wú)必要，如電子借記支付工具就屬于電子資金劃撥，電子預(yù)付手段實(shí)為電子貨幣。而且，無(wú)論電子支付交易還是電子支付手段，均難以涵蓋某些電子支付服務(wù)，如支付卡信息轉(zhuǎn)接服務(wù)。
2005年，中國(guó)人民銀行（以下簡(jiǎn)稱“人行”）發(fā)布了《電子支付指引（第一號(hào)）》。電子支付被界定為單位、個(gè)人直接或授權(quán)他人通過(guò)電子終端發(fā)出支付指令，實(shí)現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。該指引和澳大利亞《電子支付守則》一樣不具有強(qiáng)制性，僅適用于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，而《守則》還適用于其他電子支付設(shè)施提供商[9]。
主要國(guó)家中還沒(méi)有一個(gè)在立法中直接采用“電子支付”這一概念，原因可能有：
1.電子支付可以泛指任何通過(guò)電子設(shè)備進(jìn)行的支付，其法律內(nèi)涵不太容易確定；
2.不是所有電子支付都需要立法，如支付機(jī)構(gòu)之間的電子支付通過(guò)行業(yè)自律規(guī)章規(guī)范即可；
3.電子支付意味著以電子方式付款，難以適用于某些不付款的支付服務(wù)，如中方主張，銀聯(lián)并不向任何人“支付”[10]。
三、支付服務(wù)
2007年，歐盟通過(guò)了《支付服務(wù)指令》。該指令采用創(chuàng)新思路，從監(jiān)管支付工具轉(zhuǎn)向支付服務(wù)。盡管如此，指令附件所列舉支付服務(wù)分類存在較大問(wèn)題。第一類和第二類為存款與取款服務(wù)，并非嚴(yán)格意義上的支付服務(wù)。第三類和第四類因使用自有資金或貸款而區(qū)分為兩類可能并無(wú)太多必要，因?yàn)槎际恰爸苯咏栌洠ㄟ^(guò)支付卡或類似工具，或貸記劃撥而進(jìn)行的支付交易”。第五類存在措辭不當(dāng)問(wèn)題，因而新指令建議稿將其修正為“發(fā)行支付工具和/或?yàn)橹Ц督灰资諉巍盵11]。第七類無(wú)法將以網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)為依托的第三方支付服務(wù)提供商納入指令，因此新指令建議稿將其修正為“以進(jìn)入支付賬戶為基礎(chǔ)，采取支付啟動(dòng)服務(wù)、賬戶信息服務(wù)，由不屬于賬戶服務(wù)機(jī)構(gòu)的支付機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)”。唯一沒(méi)有問(wèn)題的是第六類即貨幣匯兌。然而，使用電子貨幣進(jìn)行支付的交易履行規(guī)則適用《支付服務(wù)指令》，而電子貨幣發(fā)行和電子貨幣機(jī)構(gòu)審慎監(jiān)管規(guī)則適用《電子貨幣指令》[12]。這是一個(gè)分割的體制，電子貨幣屬于支付工具，可以納入《支付服務(wù)指令》。
《支付服務(wù)指令》第3條例舉了14種不予適用的情形?！艾F(xiàn)金直接交易”和“依據(jù)紙質(zhì)支票、匯票、抵用券、旅行支票、郵政匯票進(jìn)行的交易”不予適用旨在使該指令主要適用于電子支付服務(wù)?！爸Ц痘蜃C券結(jié)算系統(tǒng)中的交易”和“支付服務(wù)提供者、代理人或分支機(jī)構(gòu)之間的支付交易”不予適用的目的在于使該指令只適用于向客戶提供的服務(wù)。以下不予適用情形均存在某些問(wèn)題：
（1）授權(quán)商業(yè)代理人代表賣(mài)方或買(mǎi)方談判或達(dá)成出售或購(gòu)買(mǎi)商品或服務(wù)并付款的交易[13]；
（2）僅能在發(fā)行者或少數(shù)幾個(gè)服務(wù)商處使用或僅能購(gòu)買(mǎi)少數(shù)商品或服務(wù)的支付工具[14]；
?。?）通過(guò)任何電信、數(shù)字或者信息技術(shù)設(shè)備執(zhí)行的支付交易[15]。
2009年，日本《支付服務(wù)法》獲得通過(guò)，并適用于“資金劃撥服務(wù)”和“預(yù)付式支付工具”。資金劃撥服務(wù)指銀行之外的他人在正常營(yíng)業(yè)過(guò)程中執(zhí)行的資金劃撥交易，而預(yù)付式支付工具包括：
?。?）收受對(duì)價(jià)后發(fā)行記載了或以電磁方式記載了相應(yīng)金額的證書(shū)、電子設(shè)備或其他物品，或數(shù)字、標(biāo)志或其他符號(hào)，在提示、交付、通知或采用其他方法時(shí)可以由他人用于支付發(fā)行商或其指定人提供的商品租售或服務(wù)；
?。?）收受對(duì)價(jià)后發(fā)行了相應(yīng)商品或服務(wù)數(shù)量的證書(shū)等，在提示等情形下可以主張交付或提供上述商品或服務(wù)[16]。
日本支付服務(wù)分類簡(jiǎn)單但內(nèi)容較為豐富，如資金劃撥服務(wù)涵蓋所有劃撥而不論通過(guò)何種支付方式。不過(guò)，資金劃撥服務(wù)不適用于銀行，而預(yù)付式支付工具還包含通常不算支付手段的商業(yè)預(yù)付卡。
四、電子支付服務(wù)
在我國(guó)，人行于2010年制定了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》。支付服務(wù)被界定為非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：網(wǎng)絡(luò)支付；預(yù)付卡的發(fā)行與受理；銀行卡收單；人行確定的其他支付服務(wù)。對(duì)比其他國(guó)家立法，該《辦法》主要有以下不足：
第一，《辦法》只是一個(gè)行政規(guī)章而非法律；
第二，辦法僅規(guī)范非金融機(jī)構(gòu)，適用范圍狹窄；
第三，辦法只是一個(gè)管理規(guī)章，無(wú)權(quán)利義務(wù)與消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則；
第四，支付服務(wù)內(nèi)涵與外延不太明確；
第五，“網(wǎng)絡(luò)支付”一詞不太妥當(dāng)。
美國(guó)《電子資金劃撥法》只適用于金融機(jī)構(gòu)且主要是一部消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法，而《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法》適用于非金融機(jī)構(gòu)卻主要是一部監(jiān)管法。澳大利亞《電子支付守則》適用于金融機(jī)構(gòu)和其他電子支付設(shè)施提供者，主要涉及消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)。韓國(guó)《電子金融交易法》適用于金融機(jī)構(gòu)和電子金融業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)商，涉及權(quán)利義務(wù)、市場(chǎng)準(zhǔn)入和監(jiān)管規(guī)則。歐盟《支付服務(wù)指令》適用于信用機(jī)構(gòu)、電子貨幣機(jī)構(gòu)、郵政轉(zhuǎn)賬機(jī)構(gòu)、支付機(jī)構(gòu)[17]，甚至歐洲中央銀行及成員國(guó)央行和成員國(guó)或其地區(qū)或地方當(dāng)局[18]。指令涉及市場(chǎng)準(zhǔn)入、監(jiān)管、信息披露、權(quán)利義務(wù)等領(lǐng)域，是一部綜合性立法。日本《支付服務(wù)法》適用于非存款機(jī)構(gòu)，主要是一部監(jiān)管法。建議我國(guó)綜合借鑒各國(guó)經(jīng)驗(yàn)，在消費(fèi)性支付領(lǐng)域內(nèi)通過(guò)一部綜合性立法。
在美國(guó)，“電子資金劃撥”只用于指稱以電子方式在金融機(jī)構(gòu)賬戶之間進(jìn)行的資金劃撥，而銷售或發(fā)行支付工具、儲(chǔ)值卡亦被定義為“貨幣匯兌”，這屬于擴(kuò)大解釋但有些牽強(qiáng)?！半娮又Ц丁睂儆谝粋€(gè)日常用語(yǔ)，含義過(guò)于寬泛，不宜直接采用。而且，“電子資金劃撥”、“貨幣匯兌”和“電子支付”均無(wú)法適用于某些支付服務(wù)?！爸Ц斗?wù)”是一個(gè)比較合適的概念，歐盟、日本和我國(guó)相關(guān)立法均采用此概念。如果我國(guó)采用功能監(jiān)管模式，則立法應(yīng)平等適用于所有提供支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)。除銀行之外，只有中國(guó)郵政從事傳統(tǒng)貨幣匯兌業(yè)務(wù)，而新興的第三方支付機(jī)構(gòu)均運(yùn)用電子化手段為市場(chǎng)交易者提供前臺(tái)支付或后臺(tái)操作服務(wù)。為與《票據(jù)法》相對(duì)，建議我國(guó)通過(guò)一部采用“電子支付服務(wù)”概念的法律。
美國(guó)將“電子”一詞界定為具有電、數(shù)字、磁、無(wú)線、光學(xué)、電磁或類似功能的技術(shù)[19]。這是一個(gè)技術(shù)層面的定義。當(dāng)“電子”與“支付”結(jié)合在一起時(shí)，該如何解釋？如果將“電子支付”僅解釋為通過(guò)電子設(shè)備進(jìn)行的支付，則可能過(guò)于廣泛。由此，電報(bào)、電傳傳送指令而進(jìn)行的支付均可能構(gòu)成電子支付。澳大利亞將“不打算通過(guò)比較手寫(xiě)簽字與樣本簽字來(lái)認(rèn)證”增列為電子支付要件，這意味著票據(jù)和簽名信用卡支付不屬于“電子支付”。然而，僅憑刷卡后需要在交易單據(jù)上簽字而否認(rèn)信用卡交易為電子支付的理由不很充分，因?yàn)槌酥?，信用卡所有交易流程均已電子化。而且，我?guó)信用卡交易采用密碼認(rèn)證為主，簽名只是一個(gè)輔助措施。韓國(guó)則將“使用者采非面對(duì)面和自動(dòng)方式且無(wú)須與金融機(jī)構(gòu)或電子金融業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)商雇員進(jìn)行直接接觸[20]”增列為電子金融交易必要條件。該要件可以將去支付機(jī)構(gòu)辦理電子匯兌排除在電子金融交易之外，具有合理性。不過(guò)，采用直接與電子設(shè)備接觸方式即意味著無(wú)須與支付機(jī)構(gòu)雇員直接接觸，也意味著采用非面對(duì)面方式。因此，我們建議將“直接通過(guò)電子設(shè)備發(fā)出支付指令”界定為電子支付要件，其實(shí)質(zhì)是完全以電子信息取代書(shū)面文件傳遞支付指令。據(jù)此，支票簽發(fā)后通過(guò)支票影像交換系統(tǒng)進(jìn)行處理并非電子支付，而使用電子商業(yè)匯票系統(tǒng)簽發(fā)的匯票則屬于，但不屬于消費(fèi)性電子支付。
什么是“支付”？《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》解釋為“付出（款項(xiàng)）”?！逗?jiǎn)明牛津英語(yǔ)詞典》解釋為“付款行為或程序”。當(dāng)“支付”與“服務(wù)”結(jié)合在一起，該作何解釋？中方認(rèn)為，承諾表中“支付服務(wù)”指銀行和其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行和受理現(xiàn)金之外的支付工具，而支付卡信息轉(zhuǎn)接服務(wù)提供者既不發(fā)行也不受理支付工具，從未占有支付資金，并不向任何人“支付”。專家組認(rèn)為，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》雖然未界定何為“服務(wù)”，但界定了“提供服務(wù)”，即“生產(chǎn)、分銷、營(yíng)銷、銷售和交付服務(wù)”。不論誰(shuí)提供“支付服務(wù)”均不“支付”，而只是使收款方與付款方之間的支付得以實(shí)現(xiàn)?！爸Ц斗?wù)”提供者提供促進(jìn)和促成支付的“服務(wù)”。因此，專家組認(rèn)為“支付服務(wù)”包括“經(jīng)營(yíng)”、“促進(jìn)”和“促成”支付的必要服務(wù)。此外，承諾表中支付服務(wù)前還有“所有”一詞。專家組對(duì)此的解釋是，“所有”表明旨在包括支付行為必不可少的所有服務(wù)，所有支付方法和所有商業(yè)模式[21]。應(yīng)該說(shuō)，中方主張為最狹義解釋而美方主張為廣義解釋。不過(guò)，《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》采用廣義解釋，因?yàn)槠渌x的“支付服務(wù)”包括網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡的發(fā)行與受理、銀行卡收單及人行確定的其他支付服務(wù)。與此類似，廣義電子支付包括電子支付工具、電子支付基礎(chǔ)設(shè)施和電子支付業(yè)務(wù)處理系統(tǒng){1}。所以，建議未來(lái)《電子支付服務(wù)法》中的“支付服務(wù)”采用廣義解釋。
美方認(rèn)為，“電子支付服務(wù)”包括為處理支付卡[22]交易和經(jīng)營(yíng)與促進(jìn)參與機(jī)構(gòu)之間劃撥資金而提供的服務(wù)。電子支付服務(wù)提供商直接或間接提供的系統(tǒng)通常包括：
?。?）促進(jìn)、經(jīng)營(yíng)和促成交易信息和支付流動(dòng)的處理設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)及規(guī)則與程序，保證系統(tǒng)完整、穩(wěn)定并減少金融風(fēng)險(xiǎn)；
（2）批準(zhǔn)或拒絕交易的處理和協(xié)調(diào)，而批準(zhǔn)通常意味著準(zhǔn)予完成交易或提現(xiàn)或兌換；
?。?）在參與機(jī)構(gòu)之間的傳遞交易信息；
?。?）計(jì)算、決定并報(bào)告有關(guān)機(jī)構(gòu)所有已授權(quán)交易的凈頭寸；
?。?）促進(jìn)、經(jīng)營(yíng)和/或以其他形式劃撥參與機(jī)構(gòu)之間相互欠下的凈支付額。
中方并未對(duì)上述五個(gè)“組成部分”提出異議，但認(rèn)為銀行間支付卡網(wǎng)絡(luò)屬于電信和數(shù)據(jù)處理設(shè)施，其運(yùn)營(yíng)者不是支付卡交易當(dāng)事人。專家組認(rèn)為，支付卡公司或網(wǎng)絡(luò)確實(shí)屬于支付卡交易中的一方當(dāng)事人，因?yàn)槠鋼碛兄Ц犊ㄆ放?，確立發(fā)行機(jī)構(gòu)和收單機(jī)構(gòu)必須遵守的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和程序，為發(fā)行機(jī)構(gòu)和收單機(jī)構(gòu)提供授權(quán)、結(jié)算和清算服務(wù)[23]。
電子支付服務(wù)肯定屬于支付服務(wù)，但問(wèn)題是，支付卡交易中的電子支付服務(wù)是否屬于我國(guó)承諾表中的“所有支付服務(wù)”。在我國(guó)，只有銀聯(lián)為支付卡交易提供信息轉(zhuǎn)接和結(jié)算服務(wù)，市場(chǎng)尚未開(kāi)放，所以中方認(rèn)為不是。但在國(guó)外，有多家機(jī)構(gòu)提供服務(wù)而此類服務(wù)被普遍理解為支付服務(wù)。美方訴訟目的在于打開(kāi)中方市場(chǎng)，隨著中方敗訴并同意執(zhí)行裁判，美方實(shí)現(xiàn)了其目的。然而，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，擴(kuò)大解釋超出成員預(yù)期并與貿(mào)易自由化的宗旨相悖{2}；解釋過(guò)于機(jī)械化、形式化，對(duì)單方面選擇性作出承諾的一方所含實(shí)質(zhì)意圖缺乏足夠的尊重{3}。其實(shí)，承諾表在對(duì)方接受后構(gòu)成雙邊協(xié)議，而最惠國(guó)待遇原則又使其成為多邊協(xié)定，采用《維也納條約法公約》第31、32條解釋規(guī)則并無(wú)不妥。承諾表的確具有特殊性，這表現(xiàn)在其是單方意思表示，但對(duì)方接受后，恐怕再難以按作出表示一方的意思來(lái)解釋，只得按通常意義解釋，否則可能對(duì)他方不公。而且一旦有歧義，應(yīng)按不利于起草人原則解釋，即按不利作出意思表示一方來(lái)解釋。因此，中方敗訴不應(yīng)歸咎于專家組解釋不當(dāng)，而應(yīng)歸咎于我國(guó)支付卡信息轉(zhuǎn)接市場(chǎng)的壟斷[24]，而國(guó)務(wù)院亦于2014年10月29日作出決定放開(kāi)銀行卡清算市場(chǎng)。（文/鐘志勇）
