(電子商務研究中心訊) 前言
歐盟的核心價值追求之一是培育、壯大統(tǒng)一的內部市場(Internal Market),實現(xiàn)人員、物資與服務在歐盟境內的自由流動,進而打造以知識為基礎、富有競爭力的世界級經濟體。
在在線服務(Online Services)領域，歐盟第Directive 2000/31/EC號指令(別稱：歐盟電子商務指令)設定了基本法律框架，其也涵蓋內部市場的電子商務問題，涉及在線服務提供者的透明與信息要求、商業(yè)通信、電子合同以及中間服務提供者的責任限制等諸多方面。
總體而言，該指令通過引入一系列程序性與實體性規(guī)范形成了對現(xiàn)行相關歐盟法制的配套補充，其旨在建構靈活且技術中立、平衡的法律體制，消除歐盟境內跨境在線服務的障礙性因素，為企業(yè)和公民提供更高水平的法律確定性，進而提高歐洲服務提供者的競爭力。
歐盟電子商務指令的文本共計24條，分為4章，具體包括：一般規(guī)定(第1章，第1-3條，涉及適用范圍、基本定義和內部市場等)、基本原則(第2章，第4-15條，涉及前置審批排除原則、信息披露、商業(yè)通信、電子合同、中間服務提供者責任和一般監(jiān)測義務排除等)、實施規(guī)定(第3章，第16-20條，涉及行為準則、庭外爭端解決、法庭訴訟、跨國合作和罰則等)以及最終規(guī)定(第4章，第21-24條，涉及再評估和內國貫徹等)。
圍繞其主要制度設計，對于這一指令，值得我們予以特別注意的是——
一、關于指令的適用范圍
首先，指令的適用范圍并不局限于狹義的電子商務，而是具有相當的一般性，包括所有提供“信息社會服務”(Information Society Services，例如搜索引擎、在線銷售產品或者服務等)的情形。
作為其規(guī)范體系的核心，構成“信息社會服務”必須同時具備四項條件：1.一般屬于有償服務；2.遠距離提供；3.通過電子手段；4.應接受服務方的個別要求而提供。此外，指令明確規(guī)定其不適用于以下事務：1.稅收事宜；2.數據保護；3.博彩活動。
二、關于基本的監(jiān)管要求
首先，指令第3條明確規(guī)定，在歐盟法協(xié)調領域內，各成員國不應當限制成員國之間跨國提供“信息社會服務”的業(yè)務自由(即信息社會服務自由流動原則)：當然，這一原則要求不涉及知識產權、消費者合同以及當事方選擇適用法自由等事項。
同時，指令在實體層面設計了信息社會服務自由流動原則適用例外必須滿足的前提條件：1.出于公共政策、公共衛(wèi)生防護、公共安全或者消費者保護目的而采取必要的限制措施；2.該措施應當符合比例性要求(Proportionality)。
此外，指令在程序層面設計了信息社會服務自由流動原則適用例外必須履行的強制報告義務(Notification Obligation),據此如果成員國意圖引入限制性措施，必須及時向歐盟委員會做出報告，由后者評判所涉措施與歐盟法的兼容性。
最后，需要指出的是，指令第4條特別強調，各成員國不得針對信息社會服務提供者(Information Society Service Provider)設定前置批準(Prior Authorisation)程序，也不得采取具有同等效果的其他類似措施。
三、在線中間服務者責任
指令規(guī)范體系指向的核心對象是在線中間服務者(Online Intermediaries),其重點在于試圖協(xié)調各國規(guī)定信息社會服務提供者就第三方非法內容(包括知識產權侵權、誹謗或者誤導性廣告等信息)免責的條件。申言之，指令的最大特點在于它并非正向規(guī)定應當“歸責”的情形，而是反向規(guī)定應當“免責”的條件，這一免責范圍既包括民事責任也包括刑事責任。
在這一反向邏輯下，指令并未把免責待遇擴大及于全部互聯(lián)網中間服務者(Internet Intermediaries，包括互聯(lián)網支付系統(tǒng)、互聯(lián)網接入與服務提供者、參與式網絡平臺、電子商務中間服務者、互聯(lián)網搜索引擎與門戶以及網頁主機服務提供者等)，而是僅限于其中三類在線中間服務者：
1.“純管道”服務提供者(Mere Conduit)
對于這部分在線中間服務者，其業(yè)務僅限于傳輸由第三方產生的信息，通過通信網絡提供接入服務。對此，服務提供者就第三方非法內容免責的條件是：(1)未主動發(fā)起傳輸；(2)未選擇傳輸的接收者；并且(3)未選擇或者修改傳輸的信息。
需要指出的是，為實現(xiàn)信息傳輸目的而在此過程中發(fā)生的自動化、介質型且臨時性的信息存儲，同樣受上述免責機制的保護。
2.緩存服務提供者(Caching)
針對提供緩存服務的業(yè)務樣態(tài)，指令規(guī)定服務提供者不應就第三方非法內容承擔責任，其前提條件是，服務提供者：(1)沒有修改信息；(2)遵從信息獲取條件以及信息更新規(guī)則；(3)對于獲取有關信息使用之數據的技術的合法使用沒有做出干預；(4)獲知信息已經在網絡中被移除，或者獲知信息的獲取已經被切斷，或者獲知有權機關已經命令移除的時候，能夠及時作為并阻斷所存信息的獲取。
3.主機服務提供者(Hosting)
對于應服務接受者請求存儲其提供的信息的服務提供者，指令規(guī)定在下述情形下不承擔責任：(1)沒有關于非法活動或者信息以及損害主張的實際認知，并且不知曉非法活動或者信息顯現(xiàn)的事實或者情節(jié)；(2)在獲得上述認知或者知曉的情形下，及時移除或者阻斷所涉相關信息。
最后，指令第15條特別要求各成員國不得針對提供前述“純管道”服務、緩存服務以及主機服務的經營者設定一般監(jiān)控義務，要求其監(jiān)測所傳輸或者存儲的信息，也不得設定一般積極義務，要求其主動尋找表征非法活動的事實或者情節(jié)。
四、與指令相關的其他問題
有必要指出的是，為了更全面地認識、把握歐盟有關電子商務的法治體系，不能僅局限于對2000年指令本身的解讀，而應當付諸更系統(tǒng)、更全面的體系化檢視：
1.歐盟正義法院在電子商務領域的判例
事實上，歐盟正義法院(CJEU)通過自身的司法活動創(chuàng)制了一系列具有重要意義的實務判例，對于電子商務領域諸多重要問題的判定具有強烈的指導意義。
作為示例，對于指令規(guī)定的“主機服務(Hosting Activity)”的含義，歐盟正義法院在C-236-238/08-Google/LVMH案以及C-324/09-L'Oreal/eBay案之中做了進一步的闡釋，其認為在此中間服務提供者不應當對于信息內容具有認識或者控制，總體呈現(xiàn)技術自動化和消極屬性——對于這一“消極屬性”，法院主張基于服務提供者實際扮演的角色做出判定，也即對于“伴隨廣告鏈接的商業(yè)信息的編制或者有意義關鍵詞的確定或者選擇”而言具有消極性。
此外，針對信息內容的“實際認識”這一要素的判斷，C-324/09-L'Oreal/eBay案做出的具體界定是：對于特定事實或情節(jié)的認知，在此基礎上審慎的經濟運營者應當能夠認識到相關的非法性。更具體而言，該判決指出上述“認識”的獲得渠道是：(1)源自中間商自己啟動的調查；(2)源自足夠精確、充分證明的通知；(3)源自承擔積極的角色，指向銷售的優(yōu)化或者推廣。
2.歐盟委員會2012年電子商務行動計劃
在電子商務指令運行的基礎上，2012年歐盟委員會基于對在線服務和就業(yè)增長領域的潛力的預見，厘定了電子商務和在線服務發(fā)展的主要障礙因素。圍繞在單一數字市場項下培育更高層次的信任，行動計劃確定了五項優(yōu)先事務，并針對性提出行動計劃，尤其體現(xiàn)為五個部分：
(1)進一步制定完善法律規(guī)則，以促進在線產品和服務的跨境提供，具體涉及電子商務指令、保護在線消費者指令、私人復制立法倡議(2013年)、信息社會版權指令(2012年)以及反不正當競爭法等等。
(2)改進運營商信息和消費者保護，具體涉及出版物特別指南(2012)、歐洲消費者議程、歐洲在線博彩行動計劃以及偽造藥品指令等等。
(3)建設確保可、高效的付款和物流系統(tǒng)，具體涉及有關銀行卡、互聯(lián)網及移動支付市場整合的戰(zhàn)略以及跨境郵政業(yè)務的成本研究等等。
(4)更有效地防治侵害、促進糾紛解決，具體涉及關于告知和處理程序的一般辦法(2012年)、歐洲互聯(lián)網安全總體戰(zhàn)略以及歐洲網絡犯罪中心等等。
(5)建設高速網絡和更先進技術方案，具體涉及2012年信息通信結構、連接歐洲基金、歐洲凝聚力基金、智能專業(yè)化戰(zhàn)略指南、電子通信監(jiān)管框架、云計算戰(zhàn)略以及頻譜共享通信方案等等。
3.歐盟電子商務經驗顯示的重要關切點
基于全面、系統(tǒng)的規(guī)制實踐，歐盟范圍內在有關電子商務的發(fā)展中日益集中浮現(xiàn)了若干重要的關切點，這一態(tài)勢以及歐盟的應對立場對于各國的電商立法具有重要的比較意義，根據資料顯示：
(1)個人信息保護。絕大部分用戶擔憂過度讓渡個人信息，在線服務的信任瓶頸阻礙了數字經濟的發(fā)展，而不同地區(qū)法律制度的差異和不確定性也造成了進一步的阻礙，需要簡化制度避免對新生的在線商務模式造成消極影響。為此，有關制定一般數據保護條例的提案在2012年順勢問世。
(2)增值稅問題。復雜的增值稅體制會阻礙企業(yè)從事跨境在線銷售，有必要建構一站式機制以助益跨境電子商務，對于類似的貨物或者產品適用同樣的稅率。對此，2011年12月有關增值稅的行動計劃以及2013年關于線上線下機制融合的建議具有重要意義。
(3)支付問題。事實上，支付安全問題、貿易商和消費者負擔的支付成本、透明度的有限以及欺詐和產品責任等多重風險的確削弱了相當比例用戶的網購意愿。在此，歐盟的相關動議涉及：2012年1月12日有關銀行卡、互聯(lián)網及移動支付的公諮、支付服務指令修改建議以及有關信用卡多邊交易費用的歐盟立法動議等等。
(4)物流問題。一定比例用戶的網購意愿受到物流因素的抑制，而且價格與責任方面的透明度不足問題長期存在。總體而言，中小企業(yè)和消費者因為擔心貨運時長和物品遺失風險，對于跨境電子商務的興趣更為低弱。就此，歐盟的針對性舉措包括2012年關于跨境包裹運輸的綠皮書以及2013年包裹運輸單一市場路線圖。
(5)糾紛解決問題。較大比例用戶的網購意愿受到爭議解決難題的阻遏，大部分商家和客戶愿意通過ODR機制解決爭議，然而歐盟區(qū)域內跨境ODR機制發(fā)展較為有限。因此，歐盟在2011年11月29日通過了有關消費者ODR條例的動議。
結語
鑒于上述情狀，應當認為歐盟有關電子商務的規(guī)制與實踐在很大程度上遵循的邏輯脈絡是“減負”的總體思路，也即針對現(xiàn)有制度相較電子商務的健康、快速發(fā)展存在的障礙性因素，相應地引入制度細化、革新，基于電商業(yè)務樣態(tài)的具體演變逐步消除“負面”因素，進而形成特色鮮明的規(guī)范體系和實務進路——這對于其他各國電商領域的規(guī)范設計和實踐安排具有重要的參考借鑒意義。(來源：網絡犯罪工作坊 文/吳沈括；編選：中國電子商務研究中心）
