(電子商務(wù)研究中心訊) 2012年11月26日，被告人李某以購買汽車為由向某商業(yè)銀行某支行申請開辦一特種信用卡，并留存手機(jī)號碼，李某隨后成功激活該卡，規(guī)定限額為26萬元。2013年3月3日7時許，李某注冊為某支付服務(wù)公司用戶，并于隨后利用該公司明確禁止的方式，即利用該特種信用卡對其他信用卡進(jìn)行轉(zhuǎn)賬還款成功。李某最終通過積極注冊600余個虛擬信用卡賬號，以逐步蠶食的方式秘密轉(zhuǎn)移商業(yè)銀行資金6038萬余元至其持有的多個銀行卡上。其中有人民幣890萬元在轉(zhuǎn)移到其卡上之前被支付服務(wù)公司攔截并凍結(jié)。李某將套取的資金用于銀行存款，購買轎車、房子，償還債務(wù)，個人消費(fèi)等。案發(fā)后，支付服務(wù)公司賠付商業(yè)銀行人民幣60386465元，支付服務(wù)公司從公安機(jī)關(guān)領(lǐng)取涉案款物人民幣44780801.53元。
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人李某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物共計(jì)60386465元，其中51486465元既遂，890萬元未遂，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成盜竊罪。該院以盜竊罪判處被告人李某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。
李某不服上訴后，二審法院以李某及其家屬積極退贓，并得到被害方的諒解為由，以盜竊罪改判李某有期徒刑十五年，并處罰金100萬元。
【不同觀點(diǎn)】
本案爭議焦點(diǎn)是對李某的行為如何定性。對此存在三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某利用支付系統(tǒng)漏洞，進(jìn)行信用卡詐騙活動，惡意透支6038萬余元，其中5148萬余元既遂，890萬元未遂，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，因李某套取商業(yè)銀行巨額資金后商業(yè)銀行并未對其催收，李某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。與此同時李某的行為也不構(gòu)成盜竊罪。理由是：首先，商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司分別通過電子對賬單、郵件公開確認(rèn)記錄了其信用卡取款行為，李某的行為不符合盜竊罪秘密竊取的行為特征;其次，李某使用了自己真實(shí)身份和聯(lián)系方式，不具有非法占有的目的。李某的行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美荒茏尷钅吵袚?dān)返還該不當(dāng)?shù)美拿袷仑?zé)任。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。主要理由是：首先，李某違背商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司的意愿，在商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司均不知情的情況下所秘密實(shí)施的行為，符合盜竊罪的秘密性;其次，李某將所套取的商業(yè)銀行巨額資金用于還債、存款賺取利息差價、購買高檔汽車和別墅等高消費(fèi)，肆意揮霍資金，非法占有的主觀故意明顯，符合盜竊罪的非法占有目的;再次，李某已經(jīng)將商業(yè)銀行的資金轉(zhuǎn)移至其可支配的個人借記卡中，由銀行支配轉(zhuǎn)為李某個人支配，已建立了新的支配關(guān)系。
【法官回應(yīng)】
以支付服務(wù)公司技術(shù)漏洞套取銀行資金構(gòu)成盜竊罪
1.李某的行為不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
根據(jù)民法通則相關(guān)規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的行為。行為人應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。取得利益的人稱受益人，遭受損害的人稱受害人。不當(dāng)?shù)美囊粋€重要條件是，不當(dāng)?shù)美娜〉?，不是由于受益人針對受害人而為的違法行為，而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過錯所造成的。行為人并未通過積極的行為去實(shí)現(xiàn)利益，其獲得利益是其意志以外的原因意外得到。本案中李某能成功套取商業(yè)銀行資金同時具備了兩個條件，第一是第三人即支付服務(wù)公司技術(shù)上存在的漏洞即第三人的疏忽，第二是李某積極的套取行為，即李某明知支付服務(wù)公司禁止用信用卡還信用卡，但仍積極為之并還款成功，進(jìn)而將商業(yè)銀行資金成功轉(zhuǎn)移至其銀行卡，其行為不符合不當(dāng)?shù)美囊庵疽酝庠虻美@一條件。李某有意為之的套取行為遠(yuǎn)比不當(dāng)?shù)美纳鐣：π源蟆?/p>
2.李某行為不符合信用詐騙罪的構(gòu)成要件
根據(jù)刑法中關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定，李某的行為可能屬于該條規(guī)定的“惡意透支”情形。但最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》均明確規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，才應(yīng)認(rèn)定為是刑法規(guī)定的“惡意透支”。本案中的客觀證據(jù)顯示，作為發(fā)卡行的商業(yè)銀行并沒有在李某超過規(guī)定限額或期限透支后兩次催收，進(jìn)而也不存在李某經(jīng)發(fā)卡行催收后“超過3個月仍不歸還”的情形。故李某對涉案信用卡的透支并非刑法規(guī)定的“惡意透支”行為。
3.李某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件
(1)李某使用了秘密竊取的行為方式
我國刑法通說認(rèn)為，盜竊需要秘密竊取，秘密竊取包括兩種情形，一是被害人客觀上沒有發(fā)覺，同時行為人也自認(rèn)為被害人未發(fā)覺;二是被害人客觀上已經(jīng)發(fā)覺，而行為人自認(rèn)為被害人未發(fā)覺。本案中李某套取商業(yè)銀行資金的行為之所以得逞，主要利用了支付服務(wù)公司支付系統(tǒng)技術(shù)上存在的漏洞，繞開了商業(yè)銀行對最高透支額度的控制。整個過程，李某并沒有得到商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司的允許和授權(quán)。因?yàn)榧夹g(shù)上的漏洞具有一定的隱蔽性，商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司是在案發(fā)后通過電子對賬單、郵件等記錄才知道李某的套取資金行為，案發(fā)時商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司均不知情。從李某在發(fā)現(xiàn)可以用信用卡還信用卡和可超出信用卡的限額還信用卡后，積極注冊600余個虛擬信用卡賬號，進(jìn)而以逐步蠶食的方式秘密轉(zhuǎn)移商業(yè)銀行資金6038萬元等一系列行為可反映出李某主觀上自認(rèn)為商業(yè)銀行和支付服務(wù)公司均未發(fā)覺其行為。綜上，李某的行為符合秘密竊取的條件。
(2)李某的行為使商業(yè)銀行對其巨額資金的支配權(quán)轉(zhuǎn)移至李某手上
盜竊罪的另一構(gòu)成要件是財(cái)物現(xiàn)實(shí)支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，即排除他人(主要是被害人或管理人員)對財(cái)物的支配，建立由被告人為主(可轉(zhuǎn)由其他人)的新的支配關(guān)系的過程。本案中，雖然支付服務(wù)公司系統(tǒng)存在漏洞，但在李某實(shí)施犯罪之前，銀行資金仍處于商業(yè)銀行管控中，商業(yè)銀行并未脫離對其自有資金的支配地位。在李某利用支付系統(tǒng)的漏洞，積極實(shí)施建立600多個虛擬信用卡賬號，不斷向上述賬號“還款”并最終轉(zhuǎn)入李某的其他銀行卡的行為后，商業(yè)銀行對其被轉(zhuǎn)移的資金才脫離了支配，轉(zhuǎn)由李某支配。這好比商業(yè)銀行將巨額資金存放于某虛擬倉庫，商業(yè)銀行將保管權(quán)限交支付服務(wù)公司，而商業(yè)銀行由于支付服務(wù)公司疏忽大意未上鎖，李某發(fā)現(xiàn)后主動進(jìn)入該倉庫將巨額資金取出，最終存入自己的倉庫并上鎖。李某侵害了商業(yè)銀行的資金所有權(quán)。
(3)李某主觀上具有非法占有的目的
在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性犯罪行為人主觀上是否具有非法占有目的時，主要可以從行為人以下幾個客觀方面的行為加以認(rèn)定：一是看是否肆意揮霍財(cái)物;二是看是否攜款潛逃;三是看是否用于違法犯罪行為;四是看是否抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金;五是看是否拒不交代資金去向、逃避返還資金等情形。本案中，李某通過逐步蠶食的方式套取商業(yè)銀行巨額資金后，將大部分款項(xiàng)用于償還債務(wù)、購買高檔轎車和別墅等肆意揮霍，同時還以自有的方式高利放貸或銀行存款，且至今有670余萬元未歸還，李某非法占有商業(yè)銀行資金的主觀目的較明顯。（來源：人民法院報(bào)；編選：中國電子商務(wù)研究中心）
