(電子商務(wù)研究中心訊) 我這里講的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院不是指由醫(yī)院建立、定向服務(wù)于該醫(yī)院的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)，此種互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)，所有的線上咨詢、初診、轉(zhuǎn)診、醫(yī)囑、配藥、復(fù)診等均由同一醫(yī)院的醫(yī)生實施，所有醫(yī)療行為均在同一醫(yī)院完成閉環(huán)，典型的如廣東省第二人民醫(yī)院建立的廣東省互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。我認(rèn)為這樣的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)與其稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，毋寧稱之為醫(yī)院提供的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)。不過盡管如此，全國來看，建立起這樣診療系統(tǒng)的醫(yī)院仍為數(shù)不多。從法律上看，基于該系統(tǒng)而產(chǎn)生的與診療行為有關(guān)的責(zé)任，由醫(yī)院承擔(dān)，互聯(lián)網(wǎng)公司(如有)承擔(dān)的最多是因履行互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)不當(dāng)而產(chǎn)生的合同或侵權(quán)責(zé)任。
本文所講的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是基于開放式架構(gòu)，在線醫(yī)生不拘于一家醫(yī)院、一個省市、甚至不拘于一個國家，藥品、器械、檢驗化驗、治療、手術(shù)亦不拘于一地，病人也是開放式的，在這樣的開放式架構(gòu)下，與病人建立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系的醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等隨時處于動態(tài)變化中，所謂人人為病人，病人找千家，真正的以為病人為中心。但是，能夠稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，表明這樣的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)是閉環(huán)的，從病人首次線上提出看病要約開始，到最后診療義務(wù)的履行完成，所有的診療行為均在這個系統(tǒng)中完成閉環(huán)。我將符合上述特點的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。以浙江桐鄉(xiāng)市第三醫(yī)院為依依托設(shè)立的烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，符合這樣的特點；在全國范圍內(nèi)為有手術(shù)需求的患者精準(zhǔn)匹配、提供手術(shù)醫(yī)生、手術(shù)醫(yī)院的“名醫(yī)主刀”網(wǎng)亦初步具備這樣的特點。
烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與名醫(yī)主刀的區(qū)別主要在于前者可以為所有病種的病人提供服務(wù)；而后者主要為已經(jīng)產(chǎn)生手術(shù)需求的病人提供服務(wù)。我樂意看到，在不遠(yuǎn)的將來，限于某個?？疲蛘咛峁?ldquo;精準(zhǔn)醫(yī)療”的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院不斷產(chǎn)生，當(dāng)然亦將有更多的提供全方位學(xué)科服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院誕生?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的法律主體、法律關(guān)系，異常復(fù)雜，本文重點探討真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制。
在正式討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制之前，請允許我從哲學(xué)上簡要預(yù)測下互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的未來，有未來，方有法律分析的價值。從歷史上看，人類社會的秩序與失序幾乎都是來自于人群實質(zhì)上的不平等。在蠻荒時代，實質(zhì)上的不平等主要體現(xiàn)于體力上的不平等，由此形成了以體力強(qiáng)盛者家族為核心的原始社會秩序，當(dāng)有新的體力強(qiáng)盛者提出挑戰(zhàn)時，社會進(jìn)入失序，直到新的秩序建立；隨著文明演進(jìn)，智力上的不平等逐漸占了上風(fēng)，思想控制成為最重要的秩序之源。醫(yī)療領(lǐng)域的秩與失亦遵循此實質(zhì)不平等原則，最早的醫(yī)生實際是巫祝與巫覡，他們壟斷了人類僅有的醫(yī)學(xué)知識，病人的生與死在于他們的予取予奪；演進(jìn)到現(xiàn)在，人類可以有多種途徑學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)知識，但醫(yī)學(xué)也變得更加復(fù)雜，普通人要掌握仍是困難重重，當(dāng)然比之古代已是大有進(jìn)步。
就我代理十多年醫(yī)療訴訟，接觸成千上萬的醫(yī)生與病人，最深刻地觀察符合上述歷史結(jié)論：醫(yī)學(xué)知識上的實質(zhì)不平等是造成醫(yī)療過失的最深層次根源，因為信息上的絕對優(yōu)勢，醫(yī)生可能變得輕慢，因為信息上的絕對劣勢，病人可能變得迷癡。佛言人之五毒：貪、嗔、癡、慢、疑，醫(yī)患各居其一。由此形成診療過程中的具體過失包括：醫(yī)生懶得講，病人懶得問，此構(gòu)成醫(yī)患溝通障礙之知情同意之過失；太相信自己的醫(yī)術(shù)以為病人不可能懂事實上病人也無從知道而造成損害，此即構(gòu)成診療中過于自信之過失；隨心所欲于診療規(guī)范且以為這是醫(yī)生的天然權(quán)力而事實上病人也真的不知道什么叫診療規(guī)范而造成損害，此即構(gòu)成診療中疏忽大意(懈怠)之過失。過于自信與疏忽大意，是民法兩大過失行為之意識根源。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為人類克服智力上的實質(zhì)不平等提供了新方法，為醫(yī)患雙方縮減醫(yī)學(xué)知識上的不平等提供了新途徑?；诨ヂ?lián)網(wǎng)去中心、分享的本質(zhì)，病人端，病人可以從自己、從其他病人、從更多的醫(yī)生獲得更多的有關(guān)疾病預(yù)防與診療的知識和服務(wù)，即所謂自我教育，減少癡迷；醫(yī)生端，醫(yī)生亦可以從自己、從其他醫(yī)生、從更多的患者獲得更多的有關(guān)疾病預(yù)防與診療的經(jīng)驗與教訓(xùn)，減少輕慢，此消彼長，最終將減少醫(yī)患在信息上的不對稱，減少過于自信與疏忽大意之過失，從而減少醫(yī)療損害，減少醫(yī)患沖突。所以，從造成醫(yī)療損害、醫(yī)患沖突的最深層次根源來說，整體上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將大大降低現(xiàn)有醫(yī)療系統(tǒng)的法律風(fēng)險，而不是增加風(fēng)險。
這是我要闡述的第一個關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的重要觀點--互聯(lián)網(wǎng)能夠減少醫(yī)療風(fēng)險而不是擴(kuò)大風(fēng)險，政府管理人員、相關(guān)從業(yè)人員、病人等對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療應(yīng)持開放式容納態(tài)度。同時從這個闡述中，我也預(yù)測，只有在技術(shù)上做到讓病人更能自我教育、讓醫(yī)生更能相互糾錯、讓醫(yī)患更能相互溝通，也就是更具分享精神的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)，才有前途。下面闡述互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與傳統(tǒng)醫(yī)療面臨的不同的法律風(fēng)險及相應(yīng)的法律規(guī)制。
談法律，我習(xí)慣于從中國傳統(tǒng)文化尋找思路，即所謂“定分止?fàn)?rdquo;，典出《管子·七臣七主》“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止?fàn)幰?，令者所以令人知事也?rdquo;孔子也說”名不正，則言不順；言不順，則事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止?fàn)?rdquo;。此處所謂“定分”，即確定名分，換成現(xiàn)代民法，即確定法律資格與法律關(guān)系(法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù))；止?fàn)帲醋肪糠韶?zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制，亦無外乎先規(guī)范法律資格與權(quán)利義務(wù)，而后規(guī)范法律責(zé)任。
一、法律資格
1、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院
首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院并不是法律意義上實體存在的醫(yī)院，它既沒有自己的醫(yī)生，也沒有自己的藥品、器械，它只是一個網(wǎng)絡(luò)平臺，供醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥商、器械商、病人在上面各顯神通，類似于大海，為船舶航行提供條件，船舶發(fā)生碰撞，不能由大海承擔(dān)責(zé)任。但是，不同于大海的是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一個獨立主體，在民法上屬于法人，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院所有者與其他主體基本上是一個合同關(guān)系，受《民法通則》、《合同法》、《公司法》及相關(guān)法律的制約。當(dāng)然，大海在法律上其實也是一個主體，領(lǐng)海為一國主權(quán)所有，公海為全世界所有國家共同共有，領(lǐng)海與公海受國內(nèi)私法與國際公法制約。其實我們也不能排除，將來某一天，足夠強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為全世界共同共有。
其次，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在取得民事法人登記之后，還需不需要獲得得醫(yī)療機(jī)構(gòu)的許可？或者通俗的說拿到醫(yī)療服務(wù)的牌照？我的答案是否定的，不需要。因為按照本文設(shè)定的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的定義，所謂互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院其實只是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等提供醫(yī)療服務(wù)的平臺，而醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在法律上并不隸屬于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，因提供醫(yī)療服務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任也不由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承擔(dān)，所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院無需取得醫(yī)療服務(wù)許可的牌照。至于由已經(jīng)合法登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則由于該醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)取得牌照，線上服務(wù)只不過是該醫(yī)院醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利的自然延伸，無需再獲得單獨的醫(yī)療服務(wù)許可；如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院向該醫(yī)療機(jī)構(gòu)外面延伸，比如烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則也由于該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院僅是為其他已經(jīng)合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等提供醫(yī)療服務(wù)的平臺，按照前面論述，無需再獲得醫(yī)療服務(wù)的單獨許可。
或許有人問，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供了在線上提供醫(yī)療服務(wù)的機(jī)會，而線上服務(wù)與線下服務(wù)不同，需不需要單獨設(shè)定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)的牌照？我的答案是否定的。這個問題其實我在以前的文章中也多次論述，一個醫(yī)生、一個醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要獲得了國家的執(zhí)業(yè)許可，意味著他可以利用自己的醫(yī)學(xué)智能為病人提供服務(wù)，而智能服務(wù)是不可能區(qū)分形式的，不能說在在醫(yī)院的辦公桌、病床、手術(shù)室提供醫(yī)療服務(wù)是合法的，而到醫(yī)院外就非法了，否則電話會診也是非法，從病床到辦公室口頭請示也是非法，所以在互聯(lián)網(wǎng)上為病患提供服務(wù)，無論是電子咨詢，電子處方，還是遙控機(jī)器人手術(shù)，都只不過是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)權(quán)利在新的信息傳輸方式下的自然延伸，不存在單獨設(shè)定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)的許可。
當(dāng)然醫(yī)生到所在醫(yī)院的物理空間之外的互聯(lián)網(wǎng)或者其他非醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事診療涉及到一個醫(yī)療條件問題，即所在醫(yī)療條件能否滿足對患者的診療要求，我認(rèn)為這首先屬于醫(yī)生的自我判斷、執(zhí)業(yè)權(quán)利范圍，醫(yī)生脫離醫(yī)院的物理空間并脫離與醫(yī)院的勞動合同范圍而行診療活動，如果因醫(yī)療條件不能滿足對患者的診療要求，實際上違反了診療常規(guī)、規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生個人承擔(dān)法律責(zé)任；其次，國家可以對網(wǎng)絡(luò)空間或非醫(yī)療機(jī)構(gòu)地點的網(wǎng)絡(luò)信息條件或物理硬件條件以及行醫(yī)資質(zhì)、行醫(yī)范圍作一個最低要求規(guī)定，未到此要求者，不得從事診療活動，但在國家未規(guī)定前，卻應(yīng)遵循民法“法無禁止即自由”的原則。
醫(yī)療服務(wù)是這樣，藥品、醫(yī)療器械的經(jīng)營、檢驗化驗等等一切與醫(yī)療服務(wù)有關(guān)的行業(yè)也是這樣。比如藥品經(jīng)營，如果已經(jīng)取得藥品銷售許可證，則無論是通過實體店的線下銷售，還是通過互聯(lián)網(wǎng)的配送銷售，都在這個藥品銷售許可證的范圍之內(nèi)，不存在還要單獨頒發(fā)一個互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的牌照。所以，聽說阿里健康控股的中信二十一世紀(jì)通過“河北慧眼醫(yī)藥科技公司”拿到中國第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營許可證時，我就非常奇怪，如果河北慧眼這家公司已經(jīng)取得藥品經(jīng)營許可證，為何還要單獨獲得一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的許可證呢？第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)許可證真的值10億么？也許一文不值。
但是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院雖然無需獲得醫(yī)療服務(wù)的特別許可，可是作為醫(yī)療衛(wèi)生電子信息的提供者，尤其是涉及到電子處方、電子病歷等，涉及到病人的隱私安全、病歷證據(jù)安全，應(yīng)當(dāng)受到國家有關(guān)涉醫(yī)療衛(wèi)生電子數(shù)據(jù)法律的特別監(jiān)管。2001年1月8日，衛(wèi)生部曾經(jīng)頒布了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)管理辦法》，其中有規(guī)定從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務(wù)經(jīng)營許可證”。但這個規(guī)定制定于15年前，幾乎沒有涉及電子處方、電子病歷等的數(shù)據(jù)安全，有關(guān)許可的具體內(nèi)容也極其原則，幾乎沒有操作性，故已于2008年廢止。迄今為止，衛(wèi)計委未再制定新的有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的部門規(guī)章，所以到目前為止，各家醫(yī)療互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基本上是八仙過海、各顯神通。這也很正常，法律必然是落后于現(xiàn)實的，過早的制定限制性或規(guī)范性法律，最大的可能是限制行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)發(fā)展到一定階段，再制定相關(guān)的法律規(guī)定，是世界通例。
在我這個從事醫(yī)療損害賠償訴訟的專業(yè)律師看來，國家今后如果出臺有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的專門法律或特別許可，主要應(yīng)當(dāng)對電子處方、電子病歷的隱私保護(hù)、證據(jù)安全作出最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，并以此作為行業(yè)準(zhǔn)入門檻。
2、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生
與線下面對面的診療不同，線上咨詢或診療醫(yī)生獲得的疾病信息一般要少于線下，對醫(yī)生的要求更高。一般而言，只有在線下?lián)碛凶銐蛑R和經(jīng)驗的醫(yī)生才有可能面對線上更復(fù)雜的情況，所謂只有深入了才能淺出。因此我認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)對提供線上醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生資質(zhì)作出最低要求規(guī)定，如執(zhí)業(yè)年限不少于5年、執(zhí)業(yè)資歷不低于主治等。至于每個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則可以根據(jù)自己平臺的服務(wù)對象、質(zhì)控要求而根據(jù)國家的最低要求對實名注冊醫(yī)生的具體標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的規(guī)定。
二、法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)
就互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與各方產(chǎn)生的法律關(guān)系或權(quán)利義務(wù)，指向的對象主要是醫(yī)療安全，或者醫(yī)療風(fēng)險，核心就是醫(yī)生與患者的權(quán)利義務(wù)，其中醫(yī)生的權(quán)利即是患者的義務(wù)，患者的權(quán)利即是醫(yī)生的義務(wù)。醫(yī)療安全是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的生命線。
醫(yī)生的權(quán)利，其實就是醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上有沒有進(jìn)行疾病診療的權(quán)利？這一問題，我反復(fù)論述過，我認(rèn)為，醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行診療，系醫(yī)生線下診療權(quán)利的自動延伸，不存在法律障礙。至于根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和公立醫(yī)院為事業(yè)編制的國情而對醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利形成的現(xiàn)實限制，我相信在國家醫(yī)改允許多點執(zhí)業(yè)、自由執(zhí)業(yè)、醫(yī)生工作室的大背景下，短時間內(nèi)便會獲得完全突破。所以本文不再討論醫(yī)生的網(wǎng)上執(zhí)業(yè)權(quán)利，而是重點討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院下醫(yī)生的特別注意義務(wù)或特別法律風(fēng)險。
與線下醫(yī)療一樣，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院提供診療服務(wù)，醫(yī)生的特別注意義務(wù)亦有三個來源，一是來自法定的義務(wù)，即法律明文規(guī)定的義務(wù)；二是來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)；三是來自醫(yī)患服務(wù)合同的約定義務(wù)。
1、來自法定的義務(wù)
主要是兩個，一是保障患者的知情同意權(quán)，二是遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范。
1)保障患者的知情同意權(quán)。
知情同意權(quán)是指患者對病情、診療措施有知情的權(quán)利，對特殊的診療措施有同意的權(quán)利。互聯(lián)網(wǎng)下，知情同意權(quán)除上述內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到對醫(yī)生身份的知情同意(這一權(quán)利在線下診療也有，只不過線下醫(yī)患面對面，默示存在)。
關(guān)于醫(yī)生身份的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)保障為患者提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生是真實的、是符合國家法定要求的，并且應(yīng)患者要求，應(yīng)當(dāng)即時向患者公布醫(yī)生的身份、所在學(xué)科、所在醫(yī)院、相關(guān)資歷。在患者指定醫(yī)生服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)提供指定醫(yī)生，不能及時提供的，應(yīng)當(dāng)說明，并征求患者意見。
關(guān)于病情、診療措施的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)保證醫(yī)生的病情判斷、診療措施對特定患者是透明的，涉及法律規(guī)定的特殊診療措施時，還應(yīng)當(dāng)從技術(shù)上保證能夠征得患者的知情和同意。所有在互聯(lián)網(wǎng)上形成的有關(guān)診療的電子信息應(yīng)當(dāng)供特定患者隨時查閱，并應(yīng)當(dāng)按照《病歷書寫規(guī)范》至少保留20年。
實踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會在患者登錄時發(fā)布一個“患者用戶法律聲明”，但這只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的知情同意義務(wù)，而非醫(yī)生的知情同意義務(wù)。醫(yī)生的知情同意義務(wù)不可能由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院代為履行，但互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的技術(shù)手段，以供醫(yī)生完成。
2)遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)。
遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范是所有國家規(guī)定的醫(yī)生對患者的法定義務(wù)，至于醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的具體內(nèi)容，一般則由專業(yè)團(tuán)體如醫(yī)學(xué)會、醫(yī)學(xué)教材編審委員會、藥典委員會通過診療指南、教材、藥典等形式予以規(guī)定。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，在通常的診療常規(guī)、規(guī)范之外，國家有無必要再制定特別的診療規(guī)范、常規(guī)？我認(rèn)為有必要。因為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作為一種新型的、醫(yī)患不見面的診療形式，供診療所依據(jù)的病情信息不同于傳統(tǒng)醫(yī)療，對于哪些病種、哪些診療措施適合互聯(lián)網(wǎng)診療應(yīng)當(dāng)有不同的規(guī)范。不過疾病病種數(shù)以萬計，診療措施理更是浩如煙海，既非常復(fù)雜、也非常專業(yè)，不可能由國家如衛(wèi)計委完成，而應(yīng)當(dāng)交由各學(xué)科的專業(yè)團(tuán)體制定。至于互聯(lián)網(wǎng)下具體的的診療常規(guī)、規(guī)范制定原則，下文再述。
2、來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務(wù)。
所謂診療常規(guī)、規(guī)范是指大多數(shù)醫(yī)生形成的共識并已由醫(yī)學(xué)史證實對患者最為有利的醫(yī)學(xué)規(guī)范，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)將其作為醫(yī)生的行醫(yī)準(zhǔn)則。遵守診療常規(guī)、規(guī)范，既是醫(yī)生的專業(yè)義務(wù)，也是法律義務(wù)，違反診療規(guī)范、常規(guī)而造成損害的，將被法律直接認(rèn)定為過失，并承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事賠償、行政處罰，嚴(yán)重的更可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。診療常規(guī)、規(guī)范具體體現(xiàn)于教材、診療指南、藥典、藥品說明書等中。大到每一個學(xué)科，小到每一個病種，均有相應(yīng)的診療規(guī)范，醫(yī)學(xué)生的學(xué)習(xí)過程，可以說就是學(xué)習(xí)各種診療規(guī)范的過程，而診療規(guī)范又隨時在修定中，故醫(yī)生的學(xué)習(xí)是終身的。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的診療常規(guī)、規(guī)范有沒有特殊性，是否需要針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療制定特別的診療常規(guī)、規(guī)范？這需要詳細(xì)考察一個互聯(lián)網(wǎng)診療行為的形成過程。一個完整的互聯(lián)網(wǎng)診療，包括三個過程，病人作為病情信息的輸出方，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為病情信息的傳播方，醫(yī)生作為病情信息的決策方，而醫(yī)生的決策又分成兩部分，診斷決策與治療決策。一般說，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療不涉及疾病的直接治療，如服藥、輸液、手術(shù)等，這些一般在線下完成。但是不能排除，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)和人工智能的發(fā)展，部分治療行為亦可通過互聯(lián)網(wǎng)完成，如遠(yuǎn)程控制下的機(jī)器人手術(shù)、輸液、服藥等。由于互聯(lián)網(wǎng)下涉及的診療常規(guī)、規(guī)范，實過繁雜，以我現(xiàn)有的學(xué)識和經(jīng)驗，根本不可能一一觸及，只能進(jìn)行原則性論述。。
1)與患者作為病情信息的輸出方有關(guān)的診療常規(guī)、規(guī)范。
所謂病情信息的輸出，是指醫(yī)生獲得的病人信息應(yīng)當(dāng)是一手的，準(zhǔn)確的，所以住院病史錄通常有一欄“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明監(jiān)護(hù)人某某。對于線下看病，無論有無民事行為能力，由于是面對面，醫(yī)生獲得病人信息基本都能做到一手和準(zhǔn)確，因此無需制定針對患者的行為規(guī)范。
但互聯(lián)網(wǎng)診療則不盡如此。醫(yī)生很難判斷線上的求醫(yī)者是真實的病人或者具有民事行為能力者，很難判斷提出的問題是真實的，但醫(yī)生又很難拒絕回答。所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有必要建立一套確定患者真實身份的技術(shù)系統(tǒng)，尤其是年幼或年老病人或精神障礙病人，當(dāng)然這個系統(tǒng)不必十分復(fù)雜，因為一個有經(jīng)驗的醫(yī)生通過幾句話亦足以判斷患者的真實身份。
另一方面，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)以“望、觸、叩、聽”、傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)以“望、聞、問、切”直接從病人身體獲得疾病信息，依據(jù)這類信息，醫(yī)生可以對大多數(shù)疾病作出診斷。互聯(lián)網(wǎng)下，無法同時做到這四點，但現(xiàn)代科技提供了發(fā)達(dá)的視頻、音頻、文字傳輸技術(shù)，目前更有可穿戴設(shè)備、遠(yuǎn)程遙感技術(shù)，上述技術(shù)的綜合運(yùn)用將極大降低互聯(lián)網(wǎng)診斷的錯誤率。為了更好地保證病人安全，不排除國家在將來的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的準(zhǔn)入規(guī)范中，對視頻、音頻、文字傳輸、可穿戴設(shè)備及遠(yuǎn)程遙感等制定最低標(biāo)準(zhǔn)，只有符合最低標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才允許開辦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。
2)與醫(yī)生作為疾病診療決策方相關(guān)的診療常規(guī)、規(guī)范。
這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院最核心、最重要的規(guī)范。
診療常規(guī)、規(guī)范是一切醫(yī)療行為必須遵守的最低規(guī)范，不分線上、線下?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)為每一個癥狀、每一個疾病均制定了嚴(yán)密的診療規(guī)范，例如對一個心前區(qū)疼痛的患者，如何提煉主訴，如何詢問現(xiàn)病史、既往史，如何進(jìn)行體格檢查，如何安排物理、生化檢查，如何進(jìn)行鑒別診斷與診斷，如何進(jìn)行一般性治療、特殊藥物治療等等，均有細(xì)密規(guī)定，違反任何一條均有可能導(dǎo)致醫(yī)療過失而承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)范自得成為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的規(guī)范。
但我們需要關(guān)注的是，互聯(lián)網(wǎng)上的診療行為是否還需要制定特別規(guī)范？
首先關(guān)于病種。并非一切疾病都適合作互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療，比如急?；颊摺Ｒ粋€急性咽痛的患者，如果互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生通過問診判斷患者可能屬于急性會厭炎，此時就不宜再進(jìn)行下一步的診療，而應(yīng)當(dāng)囑患者立即趕往最近醫(yī)院的耳鼻喉科就診。因為急性會厭炎的進(jìn)展極快，大多數(shù)在24小時之內(nèi)可能發(fā)展到呼吸困難，而這只有醫(yī)院才有條件提供搶救措施。假定，根據(jù)患者網(wǎng)上提供的信息和醫(yī)生獲取的信息，一個普通醫(yī)生亦能判斷該患者高度可能是急性會厭炎，但該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生未能作出正確判斷而延誤治療，致使患者窒息死亡或成植物人狀態(tài)，則該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療過失法律責(zé)任。
所以最適合互聯(lián)網(wǎng)診療的患者是慢性病人或復(fù)診病人，初診病人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。當(dāng)然具體的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范應(yīng)當(dāng)由各學(xué)科的專業(yè)學(xué)會作出規(guī)定。未作出規(guī)定前，應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行診療規(guī)范，并且應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，所謂從嚴(yán)，是指在同等疾病信息條件下，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于線下。之所以從嚴(yán)，是因為相比于線下，同等信息條件下，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作出錯誤決策的概率更高，只有從嚴(yán)，才能更加保護(hù)病人安全，才能更有利于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的發(fā)展。
其次，關(guān)于對疾病的診斷與治療。診斷是指醫(yī)生根據(jù)搜集的信息、運(yùn)用醫(yī)學(xué)思維能力對患者的病情作出的關(guān)于病因、病理、病機(jī)等的綜合性判斷，例如對一個發(fā)熱病人診斷為急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。診斷本身只涉及病情判斷，不涉及治療，不對會患者身體造成干預(yù)，因此診斷本身不產(chǎn)生法律責(zé)任。但是如果診斷錯誤，將直接延及治療，則有可能產(chǎn)生醫(yī)療損害責(zé)任。
目前的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療多是在線問診，即所謂輕問診，輕問診的結(jié)論多是建議性質(zhì)的，醫(yī)生不會也很難給出一個具體而明確的診斷，更難提出一個具體的治療決策，這些建議是否采納由患者選擇，涉及到具體的診療時，患者多半還要遵醫(yī)生建議繼續(xù)走線下的求診路徑，由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險概率也低，但能解決的醫(yī)療問題也少。而對于一個閉環(huán)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，醫(yī)生的診斷將產(chǎn)生一個治療決策，并在線產(chǎn)生一個治療決策，然后完成下一步的治療，如配送藥物等。故這樣的診斷不再是建議性質(zhì)的，對患者產(chǎn)生了明確的法律上的信賴?yán)妫纱艘伯a(chǎn)生法律責(zé)任。
基于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的特點，對于在線診療，我提出如下原則性建議：
第一，對于癌癥、重大器官的重大疾病或涉及重大治療措施的診療，應(yīng)當(dāng)慎重，或者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過在線多位醫(yī)生的會診，才能作出。
第二，對于可能產(chǎn)生即發(fā)性過敏(如對過敏史者使用相關(guān)藥物)或需要實時監(jiān)測而患者本人難以自我監(jiān)測的藥物或器械，以及限制類藥物如麻醉藥、強(qiáng)力鎮(zhèn)痛藥等應(yīng)當(dāng)禁用。
第三，至于其他更廣、更深的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范得由專業(yè)學(xué)會作出。
與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為疾病信息傳輸方有關(guān)的規(guī)范。
與線下醫(yī)生面對面直接獲得病情不同，互聯(lián)網(wǎng)診療的最大特點在于醫(yī)生獲得的疾病信息，包括問診內(nèi)容(主訴、現(xiàn)病史、既往史、過敏史等)、體格檢查、檢驗化驗數(shù)據(jù)、影像資料等均來自電子傳輸，即使這些資料全部都是真實的，但基于互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)奈锢硖匦?，醫(yī)生所獲知的信息也不同于肉眼所見，這些不同將可能影響醫(yī)生對診療措施的判斷而產(chǎn)生特別的醫(yī)療法律風(fēng)險，因此有必要討論醫(yī)療數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)南嚓P(guān)規(guī)范。
問診：正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)問診多采文字?jǐn)?shù)據(jù)，但對疾病信息而言，僅有文字是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，聲音、容貌、神態(tài)、步態(tài)等等，也是醫(yī)生判斷病情的重要信息，而且文字本身也往往與本意不完全相符。故我認(rèn)為，對于一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院而言，良好的音頻、視頻系統(tǒng)是必要的。
體檢：互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在在線診療幾乎無法做到對病人的體檢，但隨著人工智能、遙感技術(shù)、可穿戴設(shè)備的發(fā)展，這一領(lǐng)域可望突破。如在線測體溫、血壓、脈搏、呼吸，甚至在線測量心界、肝界、肺界等，也不是沒有可能。由此亦會相應(yīng)的診療規(guī)范、技術(shù)規(guī)范。
檢驗化驗：目前很多檢驗化驗項目可通過可穿戴設(shè)備進(jìn)行，完全可以實現(xiàn)在線傳輸。
影像資料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像數(shù)據(jù)多以電子數(shù)據(jù)形成，因此通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸對數(shù)據(jù)質(zhì)量的影響并不大。需要注意有二，一是線下醫(yī)院有義務(wù)為病人提供相應(yīng)影像資料的電子數(shù)據(jù)，對于模擬數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)專業(yè)拍攝；二是傳輸數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)保持完整性，比如一個肺結(jié)節(jié)的診斷，欲作出正確的診斷就需要病變相關(guān)區(qū)域的全部二維或三維片子，僅僅傳輸部分圖像就容易造成誤診或診斷不能，影像數(shù)據(jù)傳輸是否完整，取決于病人的主動、醫(yī)生的提醒和互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)。
病理圖片：這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的一個難點，因為到目前為止，病理醫(yī)生仍是習(xí)慣于鏡下直視，且直視下的正確率高于電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)牟±韴D像。但病理診斷又幾乎所有腫瘤診斷的金標(biāo)準(zhǔn)，也是外科絕大多數(shù)疾病診斷的金標(biāo)準(zhǔn)，如果缺乏病理的互聯(lián)網(wǎng)診療，尤如兩條腿斷了一腿。我認(rèn)為，首先，全國病理學(xué)會應(yīng)當(dāng)制定互聯(lián)網(wǎng)病理診斷的行業(yè)規(guī)范，依互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)奶攸c，將不同疾病的病理類型進(jìn)行區(qū)分，哪些宜于遠(yuǎn)程診斷，哪些宜慎重，哪些不宜遠(yuǎn)程診斷；其次，全國病理學(xué)會還應(yīng)當(dāng)制定遠(yuǎn)程傳輸病理圖片的軟硬件互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范，達(dá)不到最低技術(shù)規(guī)范的，不應(yīng)當(dāng)開展遠(yuǎn)程病理診斷；第三，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)完善病理診斷線下與線上的銜接，在遠(yuǎn)程病理醫(yī)生需要直視病理切片時，應(yīng)當(dāng)及時專業(yè)送遞。
3、來自于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務(wù)合同的約定義務(wù)。
約定義務(wù)是不同于法定義務(wù)、診療常規(guī)規(guī)范的另一類義務(wù)，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，系因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥品、器械商等與患者或相互之間訂立合同關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，此義務(wù)由簽約雙方協(xié)商確定，僅拘束簽約的雙方當(dāng)事人。本文重點討論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的約定義務(wù)以及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務(wù)。這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的兩類最主要的合同或法律關(guān)系。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者的約定義務(wù)：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其雇員雖然并不直接為患者提供診療服務(wù)，不會產(chǎn)生以診療為標(biāo)的的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，但是自患者登錄或注冊互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺并向平臺發(fā)出看病邀約、平臺接受要約開始，雙方便形成了服務(wù)合同關(guān)系，由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務(wù)，這些義務(wù)或明示或默示，具有法律效力，產(chǎn)生法律后果。概括而言，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務(wù)包括：
保護(hù)患者隱私不被泄露的義務(wù)；此義務(wù)亦是法定義務(wù)。
保證平臺上的醫(yī)生身份真實的義務(wù)，違約者可構(gòu)成欺詐；
依約為患者提供指定醫(yī)生的義務(wù)。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾依患者指定提供醫(yī)生時，應(yīng)當(dāng)安排指 定醫(yī)生在線服務(wù)；
依約為患者在限定時間內(nèi)提供平臺醫(yī)生的義務(wù)。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾在限定時間內(nèi)為患者安排在線醫(yī)生時，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌安排平臺醫(yī)生的在線時間，以保證在約定時間有在線醫(yī)生提供服務(wù)；
保證患者的病情資料準(zhǔn)確、不間斷地傳輸給在線醫(yī)生的義務(wù)；
供患者隨時查閱電子病史資料的義務(wù)；永久保留病史資料的義務(wù)。
......
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務(wù)：醫(yī)生對患者的義務(wù)通常產(chǎn)生于法定或診療常規(guī)、規(guī)范，很少有醫(yī)生對患者的診療作出特別承諾。但是，如果醫(yī)生通過互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院系統(tǒng)對特定患者作出了特別承諾，卻可能構(gòu)成一項合同義務(wù)。比如，在線醫(yī)生承諾會在線下親自為患者實施手術(shù)，但實際手術(shù)時卻換成了另外的醫(yī)生，如果另外醫(yī)生的平均診療水平低于承諾醫(yī)生，則該行為可能構(gòu)成一項違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；又如，醫(yī)生在線上承諾會在某時、某地為患者安排一次線下診療，但最終卻未實行，如非不可抗力導(dǎo)致，該醫(yī)生即可能構(gòu)成一項違約。諸如此類。
三、法律責(zé)任。
此處所講的法律責(zé)任，是指患者在經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的診療服務(wù)過程中遭受身體損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任。法律責(zé)任是討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律規(guī)制的落腳點，法律資格也好，法律關(guān)系也好，法定義務(wù)、診療規(guī)范、約定義務(wù)也好，如果最終不能落實到法律責(zé)任，則均是蒼白的。
因身體損害而產(chǎn)生的法律責(zé)任，患者一般都會選擇侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的基本原則是“行為者擔(dān)責(zé)”，即由導(dǎo)致?lián)p害的過失行為人承擔(dān)責(zé)任。合同責(zé)任亦差不多，即由導(dǎo)致?lián)p害的違約行為人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)確定行為人之后，再根據(jù)行為人的法律身份確定法律上的責(zé)任人，或民事賠償，或行政責(zé)任、刑事責(zé)任。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，實施診療行為的醫(yī)生的法律身份可能是多重的，比如一個多點執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，其既可能注冊在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，也可能同時在診所、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙、或公立醫(yī)院執(zhí)業(yè)；同一個患者，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院里，可能有多個醫(yī)生對其實施過診療行為。責(zé)任如何追究？難不倒法律。
在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺上注冊的行醫(yī)主體只可能有兩類，一是醫(yī)生個人身份，二是醫(yī)療法人身份。此醫(yī)療法人包括公立醫(yī)院、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙組織、診所法人。以醫(yī)療法人身份注冊的行醫(yī)主體，其帳戶下則可能有多名醫(yī)生。從患者端，其可能知道的信息只有兩類，要么以醫(yī)生個人身份而為醫(yī)療行為，要么以醫(yī)療法人身份而為醫(yī)療行為，因此其可能提起的訴訟被告，亦只有兩類，或醫(yī)生個人為被告，或醫(yī)療法人為被告。
至于提起訴訟后，醫(yī)生個人被告稱，其并非個人行醫(yī)而是代表醫(yī)療法人行醫(yī)，該節(jié)事實應(yīng)由醫(yī)生個人承擔(dān)舉證責(zé)任；或提起訴訟后，醫(yī)療法人被告稱，其并未對患者實施診療行為，實施診療行為的乃醫(yī)生個人，此節(jié)事實亦由該醫(yī)療法人承擔(dān)舉證責(zé)任。涉及此節(jié)舉證事實，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有協(xié)助法院的義務(wù)，否則得成為共同被告。凡舉證不能者，法院應(yīng)當(dāng)逕行根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺對外明示的法律身份而確定被告。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律責(zé)任還有一個特別之處是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療是去中心的，分享的，即針對同一個患者的疾病，實施診療行為的主體可能有多個，如因網(wǎng)絡(luò)分診可能在不同時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，因網(wǎng)絡(luò)會診可能在同一時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，而且行醫(yī)主體并有可能從線上延伸到線下。這在法律上并不難處理，一是遵循實體法的“行為者擔(dān)責(zé)”的原則，誰實施了過失行為誰承擔(dān)責(zé)任，比如同一時間由多名醫(yī)生主體共同作出會診意見，因該會診意見產(chǎn)生了醫(yī)療損害責(zé)任，如果患者將參與該會診行為的醫(yī)生或醫(yī)療法人列為被告，并且提供了各自的會診意見，那么只有在法律上確認(rèn)存在過失且與損害后果存在因果關(guān)系的會診主體才需承擔(dān)責(zé)任。
假如如某醫(yī)生主體受邀參加了會診，但未出具會診意見，或者互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺只出具了總的會診意見而沒有出具參與網(wǎng)絡(luò)會診的每個醫(yī)生的分項意見怎么辦？可采法律技術(shù)認(rèn)定之。二是遵循程序法上“不告不理”原則，雖然造成患者損害的診療行為有多個行醫(yī)主體，但患者只告了其中的一個或幾個，那也只能審查這些主體的責(zé)任。
因在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺提供藥品、醫(yī)療器械，或者提供檢驗化驗、影像檢查等方面存在瑕疵或過失而導(dǎo)致患者損害，亦遵循上述法理。（來源：劉曄醫(yī)法研究 文/劉曄 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
