(電子商務研究中心訊) 摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融是我國近年出現(xiàn)的新產(chǎn)業(yè)領域，潛藏著諸多風險。但其尚在不斷的分化組合與發(fā)展中，因此由國家直接立法對其實行規(guī)制并非萬全之策。為了控制風險，應由監(jiān)管機構引導互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構形成企業(yè)標準，然后提煉成行業(yè)標準，最后形成社會組織的自律章程，即軟法。在軟法治理的基礎上，由監(jiān)管層進行調(diào)研，將適用的軟法規(guī)則上升為硬法。同時，在推進軟法治理中，還應確保軟法制定的程序和內(nèi)容公正并保證公眾的廣泛參與，以充分發(fā)揮軟法治理的效力。
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;國家治理;硬法;軟法
一、互聯(lián)網(wǎng)金融的內(nèi)涵和風險
2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出發(fā)展普惠金融，鼓勵金融創(chuàng)新，豐富金融市場層次和產(chǎn)品。2014年3月5日，李克強總理在全國人大會議作政府工作報告時提出，要促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，讓金融成為一池活水，更好地澆灌小微企業(yè)、“三農(nóng)”等實體經(jīng)濟之樹。互聯(lián)網(wǎng)金融的普惠金融特性，對推進金融業(yè)平民化和人性化，貫徹落實十八屆三中全會提出的實現(xiàn)普惠金融的目標以及政府工作報告提出的互聯(lián)網(wǎng)金融戰(zhàn)略，具有重要意義。
2013年，因P2P網(wǎng)絡借貸盛行、余額寶橫空出世，被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展元年?；ヂ?lián)網(wǎng)金融利用互聯(lián)網(wǎng)技術(移動互聯(lián)、云計算、大數(shù)據(jù)科學等)，在平等、協(xié)作、開放、分享的互聯(lián)網(wǎng)思維推動下，不斷推出新的金融產(chǎn)品和服務，包括：第三方支付(如支付寶)、P2P網(wǎng)絡借貸(如第一車貸)、眾籌(如天使街)、“寶寶”類互聯(lián)網(wǎng)直銷基金(如余額寶)、互聯(lián)網(wǎng)保險(如眾安保險)、貸款搜索與比價門戶網(wǎng)站(如融360)、供應鏈金融(如阿里小貸)、網(wǎng)絡虛擬貨幣(如比特幣)、互聯(lián)網(wǎng)理財與記賬網(wǎng)站(如挖財網(wǎng))、互聯(lián)網(wǎng)金融第三方信息平臺(如網(wǎng)貸315)等。
互聯(lián)網(wǎng)金融利用網(wǎng)絡技術降低了服務成本，也降低了產(chǎn)品和服務供給方和需求方的信息不對稱，使得邊際收益上升，邊際成本下降，提高了服務效率和服務覆蓋面。特別是在偏遠地區(qū)，居民、中小微企業(yè)、個體工商戶和低收入人群，能以合理價格獲得便利的金融服務，互聯(lián)網(wǎng)金融也因此形成了長尾效應。在這種模式下，金融市場參與者具有大眾化、平民化甚至娛樂化的趨勢。人們可以通過互聯(lián)網(wǎng)(特別是以智能手機為終端)便捷地進行金融交易。
然而，互聯(lián)網(wǎng)金融是新興事物，在諸如網(wǎng)絡借貸、股權眾籌和網(wǎng)絡虛擬貨幣等領域尚缺乏完善的監(jiān)管，在發(fā)展過程中存在多種風險。尤其在P2P網(wǎng)貸行業(yè)，非法吸引公眾存款、集資詐騙等問題不斷涌現(xiàn)，典型如2014年4月出現(xiàn)的“旺旺貸”跑路事件。其與以往惡意卷款跑路、集資詐騙的網(wǎng)貸平臺(如福翔創(chuàng)投)不同，不但具有一定規(guī)模，還有真實有效的工商營業(yè)執(zhí)照、ICP備案、組織機構代碼等各種資質，并經(jīng)過百度認證(“百度信譽V”)。該事件重創(chuàng)了整個P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)的聲譽，導致百度將P2P、融資類、網(wǎng)絡理財?shù)扔锌赡芪展娰Y金進行增值服務的推廣客戶全部下線。據(jù)網(wǎng)貸之家統(tǒng)計，至2015年8月末，正常運營的P2P網(wǎng)貸平臺有2283家，因限制提現(xiàn)、倒閉、卷款跑路、被黑客攻擊導致網(wǎng)站運作困難，甚至因此停止運營的問題平臺有976家。后者中，有79.1%的平臺跑路。由于網(wǎng)絡借貸打破了時間和空間的限制，因此一旦出現(xiàn)平臺實際控制人卷款跑路，網(wǎng)貸投資人往往維權成本極高，損失慘重。
總體而言，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新為我國金融改革帶來了巨大動力，但其風險也在一定程度上影響了社會穩(wěn)定?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領域的風險主要包括：政策與法規(guī)存在不確定性;傳統(tǒng)金融既有風險和網(wǎng)絡安全風險相疊加;信息易被濫用;可信證據(jù)保存;非法集資等(鄧建鵬，2014)。作為一個新興事物，有些創(chuàng)新與傳統(tǒng)金融監(jiān)管規(guī)則存在差異，甚至在某些領域挑戰(zhàn)了我國法律，給監(jiān)管帶來治理難題。因此，國家和社會亟需以恰當合理的方式對其進行有效監(jiān)管，控制風險，促進行業(yè)發(fā)展。
二、新型社會治理與軟法
對于互聯(lián)網(wǎng)金融領域的治理問題，受固有思維與治理模式慣性的影響，不少學者、業(yè)內(nèi)人士依舊呼吁國家立法和監(jiān)管。例如，針對金融領域法律法規(guī)滯后于金融信息化業(yè)務活動的發(fā)展，羅明雄、唐穎和劉勇(2013)提出，我國必須加大、加強金融法律體系的建設。類似要求加強互聯(lián)網(wǎng)金融的立法、監(jiān)管與治理的研究也很多(如李有星、陳飛和金幼芳，2014;張慶昉，2013;陳瓊，2014)，但均未提及互聯(lián)網(wǎng)金融軟法治理。這種依據(jù)國家法律治理社會的思路是中國的長期主流，歷史上存在濃厚的國家主義法制傳統(tǒng)。戰(zhàn)國時期《韓非子·難三》提出，“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者”;《管子·任法》認為，“夫生法者，君也，守法者，臣也;法于法者，民也”;舊時的思想家認為，只有國家制定的規(guī)則，才能視為法律。法家甚至有“法律萬能主義”的情結，力圖在治理國家時“事皆決于法”、“萬事皆有法式”。在這種固有思維模式下，傳統(tǒng)中國的官僚集團面對法律之外的其他社會規(guī)范，大多持否定態(tài)度。新中國成立后，法律一直被認為是由國家制定或認可的、體現(xiàn)掌握國家政權的統(tǒng)治階級意志的、依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和(羅豪才，2009)。
我國固有治理模式具有典型的國家法(行政法學者稱為硬法)依賴癥。這種模式存在一些弊端：一是國家法的普適性使其無法顧及社會差異;二是過分強調(diào)國家意志對社會的干預，忽略了社會規(guī)范的治理，易造成國家與社會在某些層面直接對抗，導致國家法執(zhí)行成本和難度加大;三是片面強調(diào)國家統(tǒng)治，搞一刀切，易忽視群體差異和行業(yè)差異。因此，對國家統(tǒng)治主導的治理模式值得重新思考。
互聯(lián)網(wǎng)金融的模式和業(yè)態(tài)沒有完全定型，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的規(guī)則也尚在生成過程中。在其規(guī)則和規(guī)律都還不完全清楚的情況下，國家無法制定出一套大而全的互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系。此時由立法機關直接出臺國家法，可能導致與實際情況不相符合的“硬傷”。單靠政府監(jiān)管和出臺監(jiān)管細則也無法產(chǎn)生應有的預期效果?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領域雖然有一些間接相關的法規(guī)，如《合同法》中的居間合同條款可部分適用P2P網(wǎng)貸業(yè);買賣合同條款可部分適用商品回報類眾籌等，但大都欠缺現(xiàn)成的、直接的和系統(tǒng)性的硬法規(guī)制。如股權眾籌，目前并無對應的法律給予規(guī)制，在原有的《證券法》、《刑法》關于發(fā)行股票∕股份的限制性或禁止性條款修訂之前，眾籌業(yè)務部分涉嫌違法(鄧建鵬，2014)。為促進互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，一些涉及民間集資的法律和司法解釋還需進行相應的調(diào)整，但立法機構與監(jiān)管機構制定法律的時機目前尚不成熟。若缺乏及時的規(guī)則治理和監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)的疊加效應將導致互聯(lián)網(wǎng)金融風險加大，給投資者造成巨大損失，甚至嚴重影響社會穩(wěn)定。例如，總成交量達126億元的網(wǎng)貸平臺盛融在線，違規(guī)自融近億元，其高達3000萬元的壞賬，導致大量投資者紛紛要求提現(xiàn)。由于多達4.3億元資金無法籌集，最終導致盛融在線于2015年3月歇業(yè)。
隨著IT技術的發(fā)展，舊有的治理模式已經(jīng)無法適應互聯(lián)網(wǎng)金融各產(chǎn)業(yè)領域的變化。如某些P2P平臺已由單純的信息服務中介部分演化為信用中介，涉及的法律關系很復雜，已不是單純的居間服務法律關系。有的P2P平臺不再是點對點的網(wǎng)絡借貸，而是轉變?yōu)樯送顿Y、固定收益理財產(chǎn)品銷售、保險理財產(chǎn)品銷售的綜合性平臺。另外，股權眾籌還涉及信息披露、資金監(jiān)管、項目發(fā)起人的誠信以及股東人數(shù)的限定等問題。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，立法在我國具有很長的法定程序與周期，成本很高，提出立法需2—3年后才可正式推出法律。例如第三方支付，央行從開始監(jiān)測到發(fā)放牌照，耗時5年才制定出相關法規(guī)。而立法之后如果不能切中要害(如其預先規(guī)制的對象后來發(fā)生重大變化)，不能解決實際問題，則法律形同虛設，權威淪喪。因此，單純依賴制定國家法律法規(guī)進行治理，難以滿足互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。以目前互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展狀況判斷，即使制定了相應法規(guī)，原來制定的法規(guī)規(guī)制的某些對象可能漸次衰弱，甚至消失。面對正在高速發(fā)展及分化組合的互聯(lián)網(wǎng)金融，以國家立法形式治理新興業(yè)態(tài)存在不足。因此，對互聯(lián)網(wǎng)金融的治理，不應僅限于國家立法。
新時期，包括國家法治理在內(nèi)的國家管理模式應對新興業(yè)態(tài)不再完全適用。創(chuàng)新社會治理模式，應考慮社會自生規(guī)則的內(nèi)在價值。在現(xiàn)實中，此種問題不斷顯現(xiàn)，并引發(fā)了固有的“國家—控制”范式的危機。因此，政府應加強社會治理創(chuàng)新，走出單純以國家法律治理為軸心的范式。在這個公共治理模式興起的時代，將公共事務管理都付諸政府管控，勢必造成國家行政資源的浪費，還會忽略社會群體主體性的存在，壓制社會自治的拓展(羅豪才和宋功德，2009)。鄭言和李猛(2014)認為，從20世紀80年代，許多國家和地區(qū)開始嘗試重新配置公共權力，試圖通過向社會組織、私營部門等開放權力的方式來提高國家管理的彈性與韌性。這股潮流被學術界總結為由“統(tǒng)治”向“治理”的轉變。在這一模式下，國家與社會的關系從管理者與被管理者的二元對立中解放出來，形成理性、互利、合作的關系。
在這種新型治理模式下，國家法如果與其他社會規(guī)范治理相結合，可以形成良性互動，去除單一國家法治理傳統(tǒng)的負面因素。國家法由于不能頻繁進行修改、補充，面對社會中不斷出現(xiàn)的新問題，具有滯后性。相對而言，軟法則因其內(nèi)容的靈活性和制定、修改程序的簡便性，為擺脫國家法的這種困境提供了可能性(姜明安，2006)。
在互聯(lián)網(wǎng)金融治理領域，基于社會公共治理模式下的軟法治理，或許是應對當下問題的有效路徑，行業(yè)自律準則和行業(yè)公約是軟法的重要內(nèi)容。軟法是由一定人類共同體制定或認可的用于規(guī)范共同體組織和共同體成員行為的規(guī)則。軟法由各種不同的共同體根據(jù)其自身情況量身定做,涉及不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同單位的具體情況,有利于實現(xiàn)個別和具體的正義(姜明安，2006)。
與硬法相比，推行互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理，具有其特有的優(yōu)勢。一是軟法的創(chuàng)制程序更加快速靈活，針對互聯(lián)網(wǎng)金融領域出現(xiàn)的新變化、新問題，能夠及時調(diào)整。二是相對硬法的普適性和強制性特征，軟法更加強調(diào)協(xié)商性和治理對象的互動性，能夠通過細化和量化的方式配合硬法適用，并通過社會多元主體協(xié)商合作，實現(xiàn)社會治理目標。三是互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品與服務的提供者最接近市場，在各自領域擁有專業(yè)優(yōu)勢，由其承擔規(guī)則制定任務，能夠實現(xiàn)商業(yè)活動的自由。
近年來，軟法治理理論在我國得到了較快發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融領域是軟法治理的理想試驗田。2015年7月，央行等十部委發(fā)布了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，確定銀監(jiān)會監(jiān)管P2P網(wǎng)貸、證監(jiān)會監(jiān)管股權眾籌和互聯(lián)網(wǎng)基金，保監(jiān)會監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)保險。此后，保監(jiān)會出臺了《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》;網(wǎng)絡借貸、股權眾籌、網(wǎng)絡虛擬貨幣等領域，公布了監(jiān)管細則的征求意見稿，但尚未出臺正式的監(jiān)管規(guī)則。本文建議監(jiān)管機構出臺規(guī)范時應以軟法為先，推動建立行業(yè)社會組織，促成行業(yè)自律。目前在互聯(lián)網(wǎng)金融領域已經(jīng)出現(xiàn)自律組織。2013年，互聯(lián)網(wǎng)金融千人會俱樂部(簡稱IFC1000)正式成立;2013年8月9日，擁有33家發(fā)起單位的中關村互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會成立;2014年10月，深圳互聯(lián)網(wǎng)眾籌行業(yè)的9家眾籌平臺成立國內(nèi)眾籌行業(yè)首個股權眾籌聯(lián)盟。
監(jiān)管機構應根據(jù)已有社會規(guī)則形成規(guī)范。在該領域，社會規(guī)則的形成主要包括以下流程：企業(yè)規(guī)范業(yè)務流程，細化操作要點，嚴格風險管理規(guī)則和企業(yè)標準;通過行業(yè)自身努力、企業(yè)間溝通，制定行業(yè)標準，形成行業(yè)自律準則和行業(yè)公約。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)協(xié)會應注重發(fā)揮自身作用，引導企業(yè)形成產(chǎn)品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則和標準流程，由此提煉并形成行業(yè)標準、行業(yè)自律公約(即軟法)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融軟法的制定主體一般是國家與政府之外的社會共同體(如P2P行業(yè)組織、眾籌協(xié)會、互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會等)。軟法主要由共同體成員的承諾、誠信、輿論或紀律來保障執(zhí)行。此外，軟法的爭議由行業(yè)組織民間調(diào)解、仲裁機構處理或爭議當事人自行協(xié)商解決?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的軟法治理應在政府主導、行業(yè)自律、機構內(nèi)控、社會監(jiān)督下，綜合發(fā)揮功效。
在此基礎上，監(jiān)管部門可將已得到市場檢驗和認可的部分行業(yè)規(guī)范、社會規(guī)范轉化成為法律。由于這樣制定的國家法具有社會廣泛認可，且其施行效果已大部分獲得社會檢測，因而在日后執(zhí)行中能更充分地發(fā)揮其法律效力。
三、軟法治理的英國經(jīng)驗
英國P2P行業(yè)的治理是“行業(yè)自律+政府監(jiān)管”模式，這為促進該行業(yè)發(fā)展提供了優(yōu)良的治理環(huán)境。2011年3月，由Zopa、RateSetter、Funding Circle三家P2P公司成立了行業(yè)自律協(xié)會—P2PFA(全稱為Peer to Peer Finance Association)。目前協(xié)會成員共有8家：Zopa，RateSetter，F(xiàn)unding Circle，Thin Cats，LendInvest，Madiston LendLoanInvest，Wellesley和Co及MarketInvoice。成員覆蓋了英國P2P借貸市場95%的份額。該協(xié)會出臺了一套嚴格法則，以促進高標準的經(jīng)營行為和消費者保護。同時，協(xié)會向政府申請成為合法組織，接受政府監(jiān)管。英國政府要求P2P行業(yè)遵守政府相關法律、規(guī)則的同時，嚴格遵守P2PFA制定的運營法則。這些法則彌補了P2P行業(yè)法律的空白，成為政府出臺新法案的基礎。
P2PFA協(xié)會規(guī)定了十條運營法則，涉及高級管理層、最低運營資本、客戶資金分離、信用風險管理等多個層面。為了表示協(xié)會成員受到相關監(jiān)管，以獲取客戶信任甚至實現(xiàn)經(jīng)營壁壘，法則內(nèi)容偏向微觀層面，側重于公司的經(jīng)營體系;而FCA(英國金融監(jiān)管局)從P2P行業(yè)發(fā)展和消費者保護的角度提出要求，監(jiān)管融資類眾籌平臺，其規(guī)定更偏向于整個行業(yè)的宏觀層面。但兩者最終目的都是要實現(xiàn)P2P公司和客戶的雙贏(黃震、鄧建鵬、熊明和任一奇，2014)。
英國政府注重寬松的非審慎型監(jiān)管，僅對投資者保護進行頂層設計，讓行業(yè)自律發(fā)揮更大的作用，平衡創(chuàng)新與金融安全。英國P2P網(wǎng)貸業(yè)采取“先行業(yè)協(xié)會、再政府監(jiān)管”的模式，是一種比較務實、漸進的做法，既不會因嚴格的金融監(jiān)管而限制創(chuàng)新，又不會使行業(yè)放任自流。2014年4月英國P2P行業(yè)獲得了200%的年增長率(黃震，2014)。此外，英國每推進一部重要的金融立法，相關部門即出臺配套規(guī)則、準則、標準等軟法文件，以確保國家法律全面實施。
2013年8月，中國小額信貸聯(lián)盟P2P委員會(北京)發(fā)布了《P2P小額信貸信息咨詢服務機構行業(yè)自律公約》(以下簡稱《北京自律公約》)，對P2P機構服務出資人、借款人、行業(yè)管理要求、行業(yè)企業(yè)退出機制、行業(yè)從業(yè)人員等方面提出了相關自律要求。同時，這些細則對P2P服務機構的信息披露也做了詳細規(guī)定?！侗本┳月晒s》要求，行業(yè)自律對于出資人要制定準確的風險指標：鑒于風險指標本身的復雜性以及風險指標對于行業(yè)健康發(fā)展的重要性，P2P服務機構應該按照統(tǒng)一的風險指標定義方式定期進行統(tǒng)計。P2P代表機構共同發(fā)布《P2P網(wǎng)絡借貸平臺技術白皮書》，制定了P2P行業(yè)的IT平臺技術標準，對P2P平臺功能、平臺部署技術、平臺運營技術等方面提出了要求。在特定的企業(yè)領域，軟法適用主要體現(xiàn)在技術標準、技術規(guī)范和企業(yè)治理規(guī)范等具體細節(jié)中，這些規(guī)則需要根據(jù)科技、時代的變化隨時調(diào)整。
2013年12月，上海網(wǎng)絡信貸服務業(yè)企業(yè)聯(lián)盟發(fā)布了《網(wǎng)絡借貸行業(yè)準入標準》(以下簡稱《標準》)?！稑藴省飞婕百Y金的第三方存管、清結算分離、風險管理制度、定期信息披露、出借人利益保護;同時，對注冊資本、任職資格、從業(yè)人員備案等也均有詳細的限制規(guī)定，對改變目前P2P的創(chuàng)業(yè)門檻過低、人員素質魚龍混雜的局面起到了一定的示范作用(黃震和鄧建鵬，2014)。
雖然我國在互聯(lián)網(wǎng)金融領域成立了上述一些行業(yè)協(xié)會，也制定了一些自律章程，但與英國相比，由于監(jiān)管機構尚未全面直接介入具體的監(jiān)管工作，尚不能形成協(xié)會自律與政府監(jiān)管間的良性互動，也沒有在已有軟法基礎上制定相關規(guī)則，各協(xié)會制定的自律章程亦缺乏對成員企業(yè)的約束效力，因而無法實現(xiàn)英國同行的監(jiān)管效應。
四、軟法治理應注意的問題
(一)軟法制定的程序公正問題
社會規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和行業(yè)標準產(chǎn)生的源頭往往依賴處于社會或市場強勢地位、甚至占據(jù)壟斷地位的個體或者企業(yè)巨頭，其對制定規(guī)范的影響很大(劉偉，2012)，甚至可能成為軟法核心內(nèi)容的實際制定者。因此，軟法往往可能首先代表了制定者的自身利益。姜明安(2006)認為，軟法最大的優(yōu)勢是規(guī)制對象的廣泛參與。如果失去這一優(yōu)勢,其積極功能和作用就會大打折扣,甚至可能淪為相應組織、單位負責人專制、獨裁和侵犯共同體成員合法權益的工具。歷史上，社會規(guī)范的這種特征甚為典型。例如明清時期鄉(xiāng)村地區(qū)廣泛存在鄉(xiāng)規(guī)民約，往往是由地方上的核心人物(如“有齒德者”、“約正”等鄉(xiāng)村領袖)“首唱”，規(guī)約內(nèi)容基本上是事先給定，具有先驗的正確性，其他參與者只能贊成。即使是志同道合者們締結的“約”，也不完全是對等的合意，而是在某個主體“首唱”之下，通過眾人“唱和”形成的結果(寺田浩明，1998)。因此，社會規(guī)范難免有民主合議和“大佬”強制的雙重色彩。
目前，互聯(lián)網(wǎng)金融軟法的主體是相關企業(yè)及行業(yè)組織的各類標準、規(guī)范及行業(yè)自律章程。自《促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展指導意見》發(fā)布后，江蘇、上海、廣東等地的網(wǎng)貸行業(yè)自律協(xié)會也發(fā)布了網(wǎng)貸平臺信息披露自律章程(或征求意見稿)。有的行業(yè)自律章程是以個別互聯(lián)網(wǎng)金融巨頭的企業(yè)標準衍生出來的行業(yè)標準為基礎制定的，存在成員間協(xié)商(合議)與巨頭支配(強制)的雙重性質。此類軟法的制定，通常由一些具有雄厚實力的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)牽頭，內(nèi)容難免受個別企業(yè)影響甚至支配，制定過程無法顧及處于非核心地位的成員利益，其公允性和正當性有待商榷。
2013年12月，中國支付清算協(xié)會牽頭發(fā)起成立互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會，發(fā)起成員單位包括人民銀行清算總中心和征信中心，四大國有銀行在內(nèi)的18家商業(yè)銀行，1家綜合性金融集團，國泰君安等證券公司2家，支付寶等支付機構28家，翼龍貸、拍拍貸、紅嶺創(chuàng)投等在內(nèi)的P2P網(wǎng)貸平臺10家，以及高校和研究機構共75家單位。這75家機構共同參與審議并通過了《互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會章程》、《互聯(lián)網(wǎng)金融自律公約》?；ヂ?lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會是第一個由金融監(jiān)管機構間接主管的，專門針對互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)自律機構，可以作為央行傳遞信息的機制。但是，此類互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會成員企業(yè)間的影響力或話語權存在顯著差異，如何平衡成員企業(yè)之間的地位，確保軟法制定時的程序公正與內(nèi)容公正。對此，需要監(jiān)管層、行業(yè)協(xié)會對軟法制定過程加以引導。軟法應由互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)全體成員及其代表協(xié)商共同制定。如果將未經(jīng)民主協(xié)商制定出來的規(guī)則作為行業(yè)內(nèi)規(guī)范，可能侵害其他企業(yè)的利益，危害互聯(lián)網(wǎng)金融健康有序發(fā)展。
公共治理表現(xiàn)為治理主體的多樣化、意志的多樣化、依據(jù)的多樣化等特征。軟法治理是公共治理的具體表現(xiàn)形式之一，因此，軟法治理強調(diào)多主體、多中心、重協(xié)商、雙向互動、分散均微(羅豪才和宋功德，2009)。監(jiān)管部門應積極發(fā)揮引導和服務功能，實現(xiàn)監(jiān)管部門與社會、團體及個人的良性互動，推動軟法制定過程透明化并確保利害關系人的廣泛參與，監(jiān)督軟法制定過程，確保軟法符合公共利益。互聯(lián)網(wǎng)金融領域的軟法制定，必須創(chuàng)制出切實可行的制度，保障社會的各類團體、組織、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)的積極參與，促進相關利益群體的意志得到充分體現(xiàn)。要發(fā)揮軟法之治內(nèi)在的民主和商談機制，保證各參與者平等參與、協(xié)商互動，推動大眾有序參與互聯(lián)網(wǎng)金融軟法的建構和實踐。在軟法訂立過程中，要保證創(chuàng)制主體多樣化，全面反映各種共同體的利益訴求;軟法主體的法律地位應平等,使主體間能平等地博弈;軟法制定過程應當是開放的,滿足公眾廣泛參與和協(xié)商的需要;軟法的制度安排應當基于共識甚至合意,以滿足其正當性需求(羅豪才和宋功德，2006)。因此，在摒棄傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治模式的同時，應處理好政府、市場、社會三者所涉及的公權力、社會權力和個人權利的關系。
(二)軟法內(nèi)容的合法性問題
軟法制定應遵守合法性原則和非岐視原則。軟法不得與硬法抵觸。軟法制定者不得超越法定權限范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的軟法治理并不意味著將硬法完全排斥在外。軟法如果抵觸和違反硬法,國家法制將被破壞，其治理也無法形成應有的法律效力。如在P2P網(wǎng)貸業(yè)，應嚴格劃清合法借貸、合理集資與非法集資的界限(彭冰，2014)，行業(yè)規(guī)范不得觸犯法律底線與監(jiān)管政策的紅線。
軟法雖然在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融方面有其優(yōu)勢，但也存在欠缺，需要與硬法以及監(jiān)管層的政策原則和法律相契合。如軟法更多依賴從業(yè)者自律，在執(zhí)行力方面較弱。要抑制軟法在這方面的消極作用，保證國家和社會對軟法創(chuàng)制和實施過程的全面而有效的監(jiān)管(姜明安，2006)。
(三)軟法應平衡公眾利益與互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自身利益問題
軟法規(guī)范的內(nèi)容主要源自行業(yè)自律組織的約定。這些規(guī)范容易偏向企業(yè)共同體的利益，可能與行業(yè)之外的社會公眾利益相悖。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，有的行業(yè)協(xié)會在運營中，約定成員單位上報的所有數(shù)據(jù)僅限內(nèi)部使用，不對外開放。這種行業(yè)約定不利于投資者的投資決策。對此可采取以下措施：一是監(jiān)管部門應該有相應的規(guī)范引導，尤其應以互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的保護為核心原則(可參考英國的FCA);二是軟法內(nèi)容應該遵循現(xiàn)行硬法，不能以軟法替代現(xiàn)行法律，尤其是不得替代那些禁止性條款，甚至侵犯公眾利益。例如，在互聯(lián)網(wǎng)金融機構收集客戶數(shù)據(jù)時，應依據(jù)《消費者權益保護法》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》等法規(guī)，在遵循客戶知情權和同意權的前提下收集信息，不得觸犯《刑法》中的相關禁令(趙秉志，2014)，并按照諸如《信息安全等級保護管理辦法》的要求，使互聯(lián)網(wǎng)金融平臺具備相應的IT技術，達到網(wǎng)絡安全標準，保護客戶隱私和其他數(shù)據(jù)安全。
(四)硬法主動和軟法對接的問題
互聯(lián)網(wǎng)金融近年成為推動我國金融業(yè)改革的重要力量，但作為一種新生事物，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新在諸多方面與既有硬法抵觸。無論是商品回報類的眾籌，還是股權回報類的眾籌，以及P2P網(wǎng)絡借貸中的許多借貸行為，都在不同程度上面臨非法集資的行政法律風險甚至刑事法律風險(劉遠，2011)。因此，除了軟法與既有硬法的契合外，硬法應主動與軟法協(xié)調(diào)。軟法是為硬法做準備，在合適時機轉化為硬法，或者依硬法授權發(fā)揮作用。監(jiān)管部門可將P2P網(wǎng)貸行業(yè)自律章程、股權眾籌信息披露規(guī)則的部分條款上升為監(jiān)管細則。此外，《證券法》的修訂應參考股權眾籌聯(lián)盟制定的行業(yè)規(guī)范，進行適當調(diào)整?？傊?，現(xiàn)行部分金融法律體系應進行系統(tǒng)性調(diào)整，推動互聯(lián)網(wǎng)金融健康有序發(fā)展。
綜上所述，推進互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理是當前可行的一條思路。但是，我國存在長期國家法的治理傳統(tǒng)以及國家統(tǒng)治模式，軟法治理理念被監(jiān)管層接受進而付諸實踐尚需時日。例如，盡管2011年以來，中國小額信貸服務中介機構聯(lián)席會、上海網(wǎng)絡信貸服務業(yè)企業(yè)聯(lián)盟和中關村互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會等先后成立，并積極制定自律公約、披露信息、與政府部門溝通、規(guī)范日常經(jīng)營等;然而從實際效果來看，網(wǎng)貸行業(yè)依舊亂象叢生，跑路問題不斷。這表明，單純的自律章程缺乏約束力，行業(yè)自治組織在執(zhí)行方面的效果是有限的。要長期推動互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展，需要“政府監(jiān)管+第三方機構市場化監(jiān)督+行業(yè)章程自律”，即“硬法+第三方機構市場化監(jiān)督+軟法治理”。對此，監(jiān)管部門要積極引入或認可第三方機構(客觀上可以達到準監(jiān)督或輔助監(jiān)督的效果)，尤其是引入互聯(lián)網(wǎng)金融領域的評級公司、門戶網(wǎng)站等，通過市場化的力量，監(jiān)督互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，及時曝光業(yè)內(nèi)的違法、違規(guī)行為，預警高風險企業(yè)。此外，行業(yè)協(xié)會一方面應對本行業(yè)深入調(diào)查研究，制定有效、可行的行業(yè)標準與自律章程，形成自律守則;另一方面，自律守則應建設有效的監(jiān)督機制，對本行業(yè)違法機構和人員給予曝光、批評等懲戒。通過在監(jiān)管部門、互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者中宣傳、樹立軟法治理意識，培育和完善軟法治理機制，讓軟法“硬”起來。（來源：微信公眾號 黃震互聯(lián)網(wǎng)金融 文/鄧建鵬 黃震 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
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