(電子商務(wù)研究中心訊) 上海法治聲音獨(dú)家專訪上海市第五屆優(yōu)秀中青年法學(xué)家、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授許多奇。她認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融給法律人帶來了更多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，法學(xué)要站在規(guī)制整個(gè)金融秩序和控制系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的高度上面來審視這些問題。
互聯(lián)網(wǎng)金融在我國形成海嘯不是偶然的，它是普惠金融國家戰(zhàn)略、金融自由化浪潮和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)勃興三點(diǎn)匯聚的產(chǎn)物，格外舉世矚目。
黨的十八屆三中全會(huì)將“普惠金融”第一次正式寫入黨的決議，普惠制金融和金融公平理念隨之興起。近幾年來，我國逐漸改變金融抑制政策，多元化的金融機(jī)構(gòu)和金融產(chǎn)品的出現(xiàn)，給予金融抑制政策相一致的金融法律制度造成了極大沖擊。
我國傳統(tǒng)的金融結(jié)構(gòu)以大銀行為主，大銀行資金動(dòng)員和配置能力強(qiáng)，技術(shù)雄厚，網(wǎng)點(diǎn)多，但它們的融資對(duì)象主要是大型國有企業(yè)，而面向城市和農(nóng)村低收入群體的小額信貸機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，農(nóng)村金融網(wǎng)點(diǎn)少，小微企業(yè)融資難問題仍很突出；金融產(chǎn)品單一，技術(shù)落后，風(fēng)險(xiǎn)和成本高。發(fā)展普惠金融大政方針的實(shí)質(zhì)是提高對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)特別是小微企業(yè)的覆蓋面和滲透率，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為落實(shí)普惠金融戰(zhàn)略提供了契機(jī)。所謂“普”，即普之城鄉(xiāng)。
互聯(lián)網(wǎng)能夠在全國形成布局網(wǎng)點(diǎn)規(guī)模最大、觸及邊遠(yuǎn)客戶群的金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。所謂“惠”，即惠之于民?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)能夠撮合小額融資方和投資方之間的需求，使得金融不再是國有大型企業(yè)的專有品，它通過不同渠道，甚至毛細(xì)管道將資金運(yùn)輸?shù)阶钚枰牡胤?，促進(jìn)不同層次實(shí)業(yè)的發(fā)展，滿足金融消費(fèi)者的多種需求。
上個(gè)世紀(jì)80年代以來，金融創(chuàng)新和規(guī)制解除已成為全球金融自由化、一體化的發(fā)展趨勢(shì)。英國、日本為拓展其商業(yè)銀行發(fā)展空間，增強(qiáng)本國金融業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，紛紛通過“大爆炸式”變法，放松對(duì)銀行業(yè)的法律管制。美國為確保其金融實(shí)力與競(jìng)爭(zhēng)力，積極進(jìn)行金融創(chuàng)新。1999年11月12日，美國《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》正式通過，允許銀行、證券、保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)相互交叉，使混業(yè)經(jīng)營模式從法律上正式得以確立，至此金融自由化已經(jīng)基本完成。
在此前提下，即使受到互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮的沖擊，混業(yè)金融監(jiān)管框架依然可以涵蓋新出現(xiàn)的金融創(chuàng)新。
同時(shí)，完善的信用機(jī)制、低廉的金融交易成本，健全的金融司法，都使得互聯(lián)網(wǎng)金融從一開始就只是作為傳統(tǒng)金融的補(bǔ)充，不可能游離于法律之外，很難形成互聯(lián)網(wǎng)金融地震。而中國目前還處在金融分業(yè)經(jīng)營階段，銀行所有的存、貸、匯功能都必須經(jīng)過監(jiān)管部門的嚴(yán)格審批。互聯(lián)網(wǎng)金融從某種意義上是金融抑制下的創(chuàng)新產(chǎn)物，如P2P某種程度上實(shí)現(xiàn)了與銀行貸款相似的功能；第三方支付解決了匯款的功能；余額寶則變相實(shí)現(xiàn)了銀行最核心的存款功能，而且突破了存款上限，極大地滿足資金的利息欲求。從某種程度上互聯(lián)網(wǎng)金融將分業(yè)經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)通過大數(shù)據(jù)信用和風(fēng)險(xiǎn)控制手段進(jìn)行打通和創(chuàng)新，極大地滿足了市場(chǎng)不同主體的需求，由此才會(huì)迅速點(diǎn)燃市場(chǎng)熱情，吸引全球關(guān)注。
以互聯(lián)網(wǎng)為代表的技術(shù)進(jìn)步從根本上改變了金融系統(tǒng)的整體結(jié)構(gòu)特征，互聯(lián)網(wǎng)金融是民間金融求生存、求發(fā)展的需要。在供需信息幾乎完全對(duì)稱、交易成本極低的條件下，互聯(lián)網(wǎng)金融模式形成了“充分交易可能性集合”，諸如中小企業(yè)融資、民間借貸、個(gè)人投資渠道等難題就容易解決。據(jù)調(diào)查，國內(nèi)某大型基金公司花了13年獲得了1300萬位客戶，而在短短五個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，阿里巴巴與天弘基金合作的余額寶規(guī)模就超過一千億，基金用戶數(shù)達(dá)到1200萬，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)傳統(tǒng)金融的沖擊可見一斑。2014年9月19日，阿里巴巴在紐交所掛牌上市，更是三大潮流碰到一起，互聯(lián)網(wǎng)金融嶄露頭角的里程碑時(shí)刻。
新的資金融通形式在極大地促進(jìn)交易效率的同時(shí)，也提出了一系列法律問題，對(duì)法律人既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)
新的互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)的同時(shí)，伴隨著法律地位不清、幾乎沒有準(zhǔn)入門檻，缺乏行業(yè)規(guī)范和自律以及監(jiān)管真空等諸多問題。不管新的監(jiān)管規(guī)則是否出臺(tái)，已有金融監(jiān)管規(guī)則對(duì)人的心理、意識(shí)、觀念、行為等的塑造及由此形成的慣性如何改變？如何協(xié)調(diào)好事先金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與事后監(jiān)管之間的關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)金融適度監(jiān)管的度究竟在哪里？只有更好地回答這些問題，傳統(tǒng)金融參與者才能與互聯(lián)網(wǎng)金融參與人一起，成功地完成人與金融法律之間的對(duì)話。
目前中國互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題主要涉及三塊：一是P2P平臺(tái)法律問題。P2P小額信貸是一種將互聯(lián)網(wǎng)、小額信貸等緊密聯(lián)系的個(gè)人對(duì)個(gè)人的直接信貸模式。2005年3月，世界上第一個(gè)P2P借貸平臺(tái)Zopa在英國倫敦成立，美國的P2P借貸企業(yè)Lending Club和Propser在2008年納入美國證券交易委員會(huì)(SEC)規(guī)范后得到了長足發(fā)展。目前國內(nèi)的P2P融資平臺(tái)有宜信網(wǎng)、人人貸、拍拍貸等。通過P2P網(wǎng)絡(luò)融資平臺(tái)，借款人直接發(fā)布借款信息，出借人了解對(duì)方的身份信息、信用信息后，可以直接與借款人簽署借貸合同，提供小額貸款，并能及時(shí)獲知借款人的還款進(jìn)度，獲得投資回報(bào)。實(shí)踐中，P2P平臺(tái)出現(xiàn)了亂象叢生的問題。截止2014年10月1日，近兩年P(guān)2P平臺(tái)逃跑名單就高達(dá)122家，其中有的從一開始就詐騙、有的老板消失；有的經(jīng)營不善、運(yùn)營不善，關(guān)閉；甚至有幾家經(jīng)偵已經(jīng)介入。在“2014互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與發(fā)展論壇”，銀監(jiān)會(huì)創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫首次提出P2P行業(yè)監(jiān)管的“十原則”，包括“投資人與融資人都要實(shí)名登記”、“P2P機(jī)構(gòu)不得以自身為投資人提供擔(dān)保”等原則，進(jìn)一步明確監(jiān)管紅線。在10月監(jiān)管細(xì)則出臺(tái)之前，也許還會(huì)迎來一個(gè)高峰。
二是第三方支付法律問題。第三方支付就是一些和產(chǎn)品所在國家以及國外各大銀行簽約、并具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供的交易支持平臺(tái)。在通過第三方支付平臺(tái)的交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺(tái)提供賬戶進(jìn)行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨；買方檢驗(yàn)物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項(xiàng)轉(zhuǎn)至賣家。第三方支付與亞馬遜、eBay、雅虎和谷歌等大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同時(shí)興起，其中知名度最高的第三方支付平臺(tái)是被譯為“貝寶”的美國Paypal。我國目前獲得第三方支付牌照的企業(yè)累計(jì)已有223家，其中有我們熟知的支付寶、財(cái)付通、快錢、北京銀聯(lián)、快付通、匯付天下、拉卡拉、網(wǎng)銀在線、錢袋、盛大支付等。然而，許多基本的法律問題還未厘清，如客戶“沉淀資金”的托管問題、利息收入的歸屬問題、與銀行的合作及其風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題、第三方支付的信用擔(dān)保功能、在支付大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的金融創(chuàng)新的屬性和合法性問題等等，都在法律領(lǐng)域?qū)儆诨疑貛В酱鉀Q。
三是眾籌中的法律問題。眾籌融資，是通過社交網(wǎng)絡(luò)募集資金的互聯(lián)網(wǎng)金融模式。眾籌，就是集中大家的資金、能力和渠道，為小企業(yè)、藝術(shù)家或個(gè)人進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)等提供必要的資金援助。眾籌的興起，源于美國的大眾籌資網(wǎng)站Kickstarter，該網(wǎng)站通過搭建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)面對(duì)公眾籌資，讓有創(chuàng)造力的人可能獲得他們所需要的資金，以便實(shí)現(xiàn)他們的夢(mèng)想。它用較低成本涉獵當(dāng)下金融機(jī)構(gòu)無法覆蓋到的金融領(lǐng)域，破解了傳統(tǒng)資本市場(chǎng)服務(wù)小微企業(yè)力量不足的問題。2012年4月，美國通過JOBS法案，允許小企業(yè)通過眾籌融資獲得股權(quán)資本，這使得眾籌融資替代部分傳統(tǒng)證券業(yè)務(wù)成為可能。與熱鬧的P2P相對(duì)，眾籌尚處于一個(gè)相對(duì)靜悄悄的階段。目前國內(nèi)對(duì)公開募資的規(guī)定及特別容易踩到非法集資的紅線使得眾籌的股權(quán)制在國內(nèi)發(fā)展緩慢，很難在國內(nèi)做大做強(qiáng)，短期內(nèi)對(duì)金融業(yè)和企業(yè)融資的影響非常有限。
互聯(lián)網(wǎng)金融為法律人帶來的挑戰(zhàn)不限于上述三個(gè)領(lǐng)域。上述領(lǐng)域的研究其實(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。如互聯(lián)網(wǎng)并購中的法律問題、支付平臺(tái)對(duì)于銀行業(yè)帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)及其控制、行動(dòng)支付工具帶來的金融擴(kuò)展當(dāng)中的法律問題、網(wǎng)絡(luò)交易安排消費(fèi)者保護(hù)法律問題、線上基金交易監(jiān)管、線上理財(cái)法律問題、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)法律問題、互聯(lián)網(wǎng)金融爭(zhēng)端解決機(jī)制等等都值得我們研究。
理論與實(shí)踐對(duì)接，形成一種良好的互聯(lián)網(wǎng)金融法治生態(tài)系統(tǒng)
在我國金融行業(yè)依然處于金融抑制與分業(yè)監(jiān)管的大形勢(shì)之下，互聯(lián)網(wǎng)金融就是在夾縫中求生存，求發(fā)展的產(chǎn)物。法律人要想對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融法治作出貢獻(xiàn)，起碼有以下幾個(gè)基本的金融法問題需要解決：
一是分業(yè)監(jiān)管如何應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢(shì)。互聯(lián)網(wǎng)金融并非都是“無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無主管機(jī)構(gòu)”的“三無”行業(yè)。“以余額寶為例，它有無縫連接的三段，每一段都有法律規(guī)范：第一段是支付寶，受央行規(guī)范；第二、第三段是到貨幣基金、跟商業(yè)銀行簽署存款協(xié)議，分別有證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管。”我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》于1995年5月通過，2003年12月曾進(jìn)行過一次修訂，現(xiàn)已嚴(yán)重滯后，特別是以法律形式確立的分業(yè)監(jiān)管模式已經(jīng)嚴(yán)重滯后于商業(yè)銀行跨業(yè)創(chuàng)新實(shí)踐。互聯(lián)網(wǎng)金融是在大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等技術(shù)上開發(fā)出的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，如果金融監(jiān)管仍然采用“鐵路警察，各管一段”的做法，恐怕難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)一體化的發(fā)展趨勢(shì)。
二是中央金融監(jiān)管如何應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融見縫插針式的投融資方式。金融監(jiān)管權(quán)是一種特殊的公共權(quán)力，金融監(jiān)管權(quán)具體表現(xiàn)為一行三會(huì)采用實(shí)體性垂直管理的模式，即金融監(jiān)管部門自上而下組成獨(dú)立的垂直管理體系，依法獨(dú)立實(shí)施金融監(jiān)管，不受地方政府的干涉。地方政府無金融監(jiān)管權(quán)，也不設(shè)金融監(jiān)管部門。然而，“民間金融主要在地方，人家在村里、縣里搞集資，中央的監(jiān)管機(jī)構(gòu)怎么能把這事監(jiān)管好？”民間金融不是正規(guī)的交易機(jī)構(gòu)，交易也不是正規(guī)金融品種。但互聯(lián)網(wǎng)金融依賴技術(shù)將資金流向民間小微企業(yè)，按現(xiàn)行法律，監(jiān)管機(jī)構(gòu)沒有監(jiān)管民間金融的權(quán)力，更難以對(duì)自發(fā)產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)金融行為進(jìn)行監(jiān)管。
三是參與者的金融安全和交易安全如何保障。(1)金融安全得靠法律設(shè)置安全港加以保障。學(xué)者們也呼吁，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)不能成為非法集資、吸收公眾存款的工具。考慮到中小企業(yè)和社會(huì)群體的合理需求，監(jiān)管者可通過頒布安全港規(guī)則的形式，劃定合法的邊界，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界采取合理和適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式，將明顯觸及犯罪底線的模式排除在外，保護(hù)投資者和借款人的合法權(quán)利。(2)信息共享與金融隱私權(quán)保護(hù)之間的平衡。進(jìn)入了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人們將很難再離開網(wǎng)絡(luò)，但與此同時(shí)，我們也正受到日益嚴(yán)重的來自網(wǎng)絡(luò)的安全威脅，諸如網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)竊賊、黑客的侵襲、病毒發(fā)布者，甚至系統(tǒng)內(nèi)部的泄密者等。有專家指出，互聯(lián)網(wǎng)金融最大的問題是外網(wǎng)安全問題。“這個(gè)暫時(shí)解決不了，將來能否解決得好，直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展好壞。”而這個(gè)問題的核心是一個(gè)法律問題，即在大數(shù)據(jù)信息共享和金融隱私權(quán)之間如何達(dá)到平衡，這需要大量案例出來，實(shí)務(wù)和理論對(duì)接，深入進(jìn)行研究。(3)推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)金融為建設(shè)社會(huì)信用機(jī)制做貢獻(xiàn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，誠信體系不健全一直是中國金融業(yè)發(fā)展面臨的最大難題，尤其是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以后，面臨的挑戰(zhàn)性更大。阿里巴巴不僅是探討了一種商業(yè)的模式，而且通過支付寶平臺(tái)，通過沖鉆、沖冠、貨到付款等信用機(jī)制的設(shè)置，在誠信建設(shè)方面也做了非常好的嘗試。由于掌握著天文數(shù)字的消費(fèi)者行為和金融支付數(shù)據(jù)，在信用判斷和信息控制方面甚至比傳統(tǒng)銀行更準(zhǔn)確。這些問題都值得研究。
最后值得一提的是，法學(xué)要站在規(guī)制整個(gè)金融秩序和控制系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的高度上面來審視這些問題。真正的法律演進(jìn)不是出現(xiàn)了什么新的現(xiàn)象，就圍繞著這些熱點(diǎn)進(jìn)行淺層次的梳理和分析。我們反對(duì)學(xué)術(shù)浮躁，主張理論聯(lián)系實(shí)際，進(jìn)行深入的、有實(shí)踐指導(dǎo)意義的研究，從金融法治整體提升的高度來應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融提出的挑戰(zhàn)，為推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)金融法治的發(fā)展作出自己的貢獻(xiàn)。
許多奇上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。第五屆上海市十大中青年法學(xué)家，上海市曙光學(xué)者。2003年武漢大學(xué)法學(xué)院博士畢業(yè)后任教于上海交通大學(xué)，2008-2009年度美國紐約大學(xué)法學(xué)院Hauser Global項(xiàng)目訪問學(xué)者，2013年臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院訪問教授?，F(xiàn)任經(jīng)濟(jì)法研究所副所長、金融法律與政策研究中心執(zhí)行主任、《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評(píng)論》主編。（來源：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
