(電子商務(wù)研究中心訊) 【中文摘要】互聯(lián)網(wǎng)金融是中國近幾年出現(xiàn)的一個新領(lǐng)域，其尚在不斷的分化組合與發(fā)展過程中，因此，暫時不宜由國家直接立法對之實行規(guī)制，以控制其間產(chǎn)生的風險和對社會造成的負面沖擊。一種可行思路是引導互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)形成產(chǎn)品的規(guī)則、企業(yè)的規(guī)則標準流程，并提煉出來形成行業(yè)標準，最后形成有關(guān)社會組織的公約和準則，在這一軟法治理的基礎(chǔ)上，監(jiān)管層對軟法進行調(diào)研，將其轉(zhuǎn)化成為法律。
【中文關(guān)鍵字】互聯(lián)網(wǎng)金融；硬法；軟法
【全文】
一、互聯(lián)網(wǎng)金融的大趨勢
互聯(lián)網(wǎng)正在迅速改變中國金融的業(yè)態(tài)和格局，帶來了新的機遇，也帶來新的挑戰(zhàn)。如馬云所說，一些人對互聯(lián)網(wǎng)上的新生事物，第一是看不到，然后是看不起，接著是看不懂，最后是來不及。以去年阿里公司推出的余額寶為例，在半年多的時間里，余額寶擁有高達8,000多萬用戶，5,000多億元資金規(guī)模。如如今，余額寶這個互聯(lián)網(wǎng)金融的新物種已經(jīng)長成了龐然大物，讓傳統(tǒng)金融機構(gòu)產(chǎn)生了極強的危機感。今年商業(yè)銀行覺得要發(fā)起反攻，輿論上有鼓吹余額寶是“吸血蟲”的論調(diào)，市場上的商業(yè)銀行試圖對互聯(lián)網(wǎng)金融反戈一擊。
到現(xiàn)在為止，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展到底起到什么作用呢？其實余額寶的互聯(lián)網(wǎng)金融特質(zhì)不是很明顯，還不太能充分體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的效應(yīng)。真正創(chuàng)新力度更大的是P2P平臺，可以做出撮合匹配、金融脫媒、信用評級的創(chuàng)新。還有眾籌平臺，一旦眾籌平臺發(fā)展起來，交易所的很多功能可以被替代。P2P和眾籌是多層次金融市場的基礎(chǔ)，這些更具創(chuàng)新更有互聯(lián)網(wǎng)金融特質(zhì)的平臺還有待發(fā)展。但是，僅一個余額寶就產(chǎn)生了強烈的“鯰魚效應(yīng)”，對金融生態(tài)和整個金融格局造成了異變。因為余額寶改變的不僅僅是銷售渠道，更重要的是改變了出發(fā)點，即以用戶需求作為出發(fā)點和落腳點。
如此激烈沖突的局面也讓一直支持互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的央行面對巨大壓力。互聯(lián)網(wǎng)金融這一新物種會成長成什么模樣，誰都不知道。創(chuàng)新就意味著風險，鼓勵創(chuàng)新的同時又要注意風險管理。中國最高決策層和監(jiān)管執(zhí)行層一直非常關(guān)注和支持互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，如果沒有監(jiān)管層的支持，第三方支付不可能拿到牌照，如果沒有中央政府的鼓勵，互聯(lián)網(wǎng)金融也不會寫進國務(wù)院政府工作報告中去。
互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中出現(xiàn)了一定的風險，對諸如互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)出現(xiàn)掃碼支付問題的事故和糾紛投訴，央行采用的策略是“暫停”虛擬信用卡和掃碼支付，讓他們排查安全隱患、評估風險管理和制訂應(yīng)急預案，并上報央行備案。但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，政策文件的制定過程則與傳統(tǒng)金融業(yè)不盡相同。央行對第三方支付監(jiān)管辦法的征求意見稿馬上被放到網(wǎng)上，各種輿論通過互聯(lián)網(wǎng)一發(fā)酵，過度解讀和過度反應(yīng)馬上就傳導到股市上，致使互聯(lián)網(wǎng)金融概念股跌停。之所以如此，我們認為，是由于互聯(lián)網(wǎng)時代的公民參與和理性表達還沒有形成，部分民眾不了解政府文件起草的過程，引起了各種猜測和討論。
我們應(yīng)該看到，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展大勢已定，世界潮流，浩浩湯湯，順之者昌，逆之者亡。潮流有高潮也會有低谷，是波浪式的前進，中間難免有些波折。雖然發(fā)展過程中有些爭議，但不會改變這種大趨勢。
二、硬法治理的中國傳統(tǒng)及欠缺
實踐證明，與軟法相對應(yīng)的硬法，也即國家制定的法律并不能完全有效實現(xiàn)對社會的全面治理。正如有的法社會學家指出，“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律對完成目前復雜社會里的社會控制的任務(wù)來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯誤的。”{1}然而，長期以來，軟法治理的思路并非中國的主流，軟法與硬法結(jié)合的方式亦未得到足夠重視。
在歷史上，中國法制傳統(tǒng)上有著濃厚的“國家主義”情結(jié)。早在戰(zhàn)國時期《韓非子·難三》即提出：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者。”《管子·權(quán)修》也說：“法者，將立朝廷者也，將立朝廷者，則爵服不可不貴也……；法者，將用民力也，將用民力者，則祿賞不可不重也……；法者，將用民能者也……；法者，將用民之死命者，用民之死命者，則刑罰不可不審也。”雖然法家學派在后世式微，但法家對法的定義和認識卻在兩千多年的皇權(quán)政治的中國傳統(tǒng)下有著扎實根基。因此，只有國家統(tǒng)治者編撰的律令才被定義為“法”，其他的社會規(guī)范、民間習慣等都難以納入法的范疇。
19世紀英國分析法學派的邊沁和奧斯汀關(guān)于法律的定義與此有異曲同工之處。他們將法律看作一種命令，意指法律表達制定者的意志，這種意志表現(xiàn)為意愿明示而且必須為他人所接受，否則制定者將給予暴力方式的制裁。這種命令是社會的主權(quán)者為支配社會成員而發(fā)布。而所謂的主權(quán)者是這樣一些人或集團：社會中大多數(shù)人對其有一種服從習慣。分析法學派的這些觀點在近世傳入中國后，尤其在1949年以來，結(jié)合了蘇式法律概念的定義，同時又契合了新政權(quán)的特色，進一步推動國家本位主義法觀念在新時代的穩(wěn)扎根基。受此影響，新中國成立以后，法律一直被認為是“由國家制定或認可的、體現(xiàn)掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級意志的、依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和”，{2}類似觀點在各類《法理學》教科書中隨處可見，暗含了中國固有的傳統(tǒng)。
然而，硬法治理存在一些眾所周知又揮之不去的弊端：過分強調(diào)國家意志對社會的干預，忽略社會自治的良性因素和漸進理性的積極作用，容易造成國家與個人、集體間在某些層面直接對抗，加大硬法執(zhí)行成本和難度，以至于很多成文立法只是停留在紙面上而被虛置等等。在中國這樣的大國，片面強調(diào)硬法治理、搞“一刀切”，容易忽視區(qū)域差異和行業(yè)差異，挫傷社會基層的積極性和創(chuàng)造性。雖然在國家治理中硬法當然是不可或缺的，但是，如其與軟法治理結(jié)合起來，則可能在某些層面構(gòu)成良性互動，去除單一的硬法治理帶來的負面因素。新型社會的治理應(yīng)該走出“國家一控制”傳統(tǒng)法范式的困境和以國家為法制化軸心的法范式。公共治理的興起事實上已經(jīng)引發(fā)“國家一控制”法范式危機。長期以來中國既有的治理模式具有硬法依賴癥。在新時代，國家管理
模式適合應(yīng)對某些已經(jīng)成型、穩(wěn)定的治理對象，而在應(yīng)付諸如互聯(lián)網(wǎng)金融這種正在高速展中同時又高度聚集風險的領(lǐng)域，顯然不大適合，往昔那種全能政府聯(lián)姻產(chǎn)生國家，以法控制社會的管理法不再完全適用。這時，公共治理及其法律之治應(yīng)思考轉(zhuǎn)向重新思考自治秩序和社會規(guī)則的內(nèi)在價值。諸如在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，存在不少學者、業(yè)內(nèi)人士呼吁國家盡快立法和介入監(jiān)管。我們認為，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一個新興事物，有些創(chuàng)新難免跟傳統(tǒng)的金融法律監(jiān)管規(guī)則有區(qū)別有沖突。但是，我們作為法律人士不贊成國家立即立法。立法在我們國家有《立法法》規(guī)定，它有非常嚴格而規(guī)范的一套法律程序，立法需要很高的成本，立法過程漫長，就算今年通過立法規(guī)劃，也得至少有兩到三年才能推出法律，有的法律文本十年還不能出臺。本人曾參與起草某一法律，該法律草案第11稿的時候已經(jīng)花了幾年，現(xiàn)在的法還沒有發(fā)布。立了法如果沒有切中實際的要害，立了以后不能解決實際的問題則形同虛設(shè)，這將使法律的權(quán)威進一步淪喪，此時還不如沒有成立法。因此，針對互聯(lián)網(wǎng)金融，我們認為應(yīng)在現(xiàn)有階段的既有資源中尋找新的解決方法。
三、互聯(lián)網(wǎng)金融治理的新思路
近年來，軟法治理理論在中國得到了很大的發(fā)展。不過，這一重要學術(shù)理論之常青，需要在經(jīng)驗而非單純在邏輯中得到進一步推動。我們認為，目前互
聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域正是軟法治理的理想試驗田。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)金融的某些細分領(lǐng)域還沒有形成共識，監(jiān)管層一個文件草案被放到網(wǎng)上則能馬上引起各方熱議乃至輿情鼎沸，以后種情況可能還會更多。對此，互聯(lián)網(wǎng)金融需要監(jiān)管者積極調(diào)整思路?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的興起需要新規(guī)則，不是一開始就全部由國家立法機構(gòu)來立法，而是需要內(nèi)生、自生的秩序形成，在其中某些領(lǐng)域?qū)嵭凶晕抑卫?。在互?lián)網(wǎng)金融的形成過程中，需要我們發(fā)現(xiàn)規(guī)則、提煉規(guī)則。我們提出新的治理和監(jiān)管思路，以利社會創(chuàng)新促進互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展。很多時候，當監(jiān)管層面臨新問題和新挑戰(zhàn)，看得見的手無法處理這些新問題時，就得用看不見的手進行干預。畢竟，政府的干預有時可能遭到市場的集體抵制，或者面對一個發(fā)展中的領(lǐng)域其干預起不到理想效果。此時，第三部門的重要性就突顯出來。一個社會健全的、穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)是由三個部門組成，第一部門為政府組織，第二部門乃市場組織，第三部門是社會組織。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展離不開社會組織創(chuàng)新的支持。
互聯(lián)網(wǎng)金融是個新領(lǐng)域，雖然其間的各領(lǐng)域多多少少有一些間接相關(guān)的法規(guī)(如《合同法》中的居間合同條款可部分適用于當下的P2P網(wǎng)貸業(yè))，但大都欠缺現(xiàn)成的、直接的和系統(tǒng)性的硬法規(guī)制。對于互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)品、內(nèi)容和概念本身及其將來的發(fā)展趨勢，目前在產(chǎn)業(yè)界和學術(shù)界存在種種看法。有人以模式論立論，有的說三種模式、有的說六種模式、有的說八種模式。我們認為，互聯(lián)網(wǎng)金融還在發(fā)展過程中，現(xiàn)在談模式為時尚早，應(yīng)從要素論入手，分析構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的要素，要素可以不斷重新組合，進而衍生出各種各樣的發(fā)展模式。隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融正處在不斷的分化組合之中。因此，此刻立法與監(jiān)管機構(gòu)若匆忙制定硬法，明顯時機不符。而一旦缺乏規(guī)則治理，互聯(lián)網(wǎng)的疊加效應(yīng)將導致互聯(lián)網(wǎng)金融風險加大，給投資者、消費者甚至整個社會造成巨大損失。在現(xiàn)實中，此種問題已然存在。比如在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)，自2012年迄今，近一百家網(wǎng)貸公司出現(xiàn)各類問題，包括實際控制人卷款跑路、網(wǎng)貸平臺受黑客攻擊而停運、網(wǎng)貸平臺提現(xiàn)困難等，成千上萬投資者血本無歸，損失慘重，這嚴重影響了互聯(lián)網(wǎng)金融正常發(fā)展。其中，2014年4月出現(xiàn)的“旺旺貸跑路事件”，更是重創(chuàng)整個P2P網(wǎng)貸業(yè)的聲譽，導致百度近期全面下架幾乎對所有P2P網(wǎng)貸公司的廣告推廣業(yè)務(wù)。故而，社會呼喚及時出臺有效的治理和監(jiān)管方式。
在這個時刻，面對一個尚未定型的領(lǐng)域，為避免以往那種國家與社會的直接干涉，減少國家與社會、個人利益之間的對抗或抵制，互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展的過程中需要柔性緩沖帶。我們建議在出臺規(guī)范的時候軟法為先，先通過建立社會組織提升行業(yè)自律，制定行業(yè)的公約或者標準等，這些行業(yè)規(guī)范具有一定的約束力，但又不能靠國家強制力來實施。這是自下而上的自覺提煉、發(fā)現(xiàn)規(guī)則，與自上而下溝通協(xié)商、修改完善規(guī)則構(gòu)成良性的互動過程，而不是以往那種簡單地將監(jiān)管機構(gòu)的意志變成監(jiān)管規(guī)則。在這個基礎(chǔ)上，監(jiān)管層對軟法進行廣泛調(diào)研，將得到大家的認可的社會規(guī)范轉(zhuǎn)化成為法律。故而，監(jiān)管機構(gòu)在包容互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的同時，應(yīng)該鼓勵并推動互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)制定企業(yè)標準，在企業(yè)標準基礎(chǔ)上協(xié)商、溝通，達成行業(yè)標準，在行業(yè)標準基礎(chǔ)上制定具有內(nèi)部約束效果的行業(yè)自律章程。這種軟法既可以與時俱進，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品領(lǐng)域的變動而隨時更改，同時又充分尊重社會的自我治理。
具體而言，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要社會組織發(fā)揮自身作用，引導企業(yè)形成產(chǎn)品的規(guī)則、企業(yè)的規(guī)則標準流程，并提煉出來形成行業(yè)標準，形成我們社會組織的公約。事實上這也是一種立法，現(xiàn)代法學稱之為軟法。軟法是一種社會抑制過程，是監(jiān)管領(lǐng)域的基礎(chǔ)性工作，先從企業(yè)標準規(guī)范上升到行業(yè)標準規(guī)范。在這個基礎(chǔ)上，監(jiān)管層對軟法進行廣泛調(diào)研，得到大家認可后，最終將其轉(zhuǎn)化成為法律。這些立法事先取得了更廣泛的社會共識，接下來可以擇機過度和上升為國家意志，成為剛性的硬法。此時，這些硬法在制定伊始就已經(jīng)有了廣泛的社會認可和接受的基礎(chǔ)，其日后的執(zhí)行更加順利。
四、治理中的軟法與硬法對接問題
我們認為互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理并不意味著將硬法排斥在外。軟法是互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)及社會組織行為中各類規(guī)范的集大成者，其具體內(nèi)容包括當前已有的行業(yè)自章程，如《網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)準入標準》(上海市網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟，2013年12月18日)，一些具有雄厚實力的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)(如阿里巴巴、百度等)的網(wǎng)絡(luò)安全企業(yè)標準等。這些社會規(guī)則雖然在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融治理及整頓互聯(lián)網(wǎng)金融秩序方面有其優(yōu)勢，但需要與硬法以及監(jiān)管層的基本原則相契合。畢竟，單純的軟法會有其天生欠缺。比如，軟法更多依賴從業(yè)者自律，在執(zhí)行力方面比較脆弱。特別是軟法產(chǎn)生的源頭往往依賴于處于市場強勢地位、謀求壟斷天性的一些互聯(lián)網(wǎng)金融巨頭。因此，這種企業(yè)標準、行業(yè)標準或者社會規(guī)則的公允性及公平正當性有待考量。故而，軟法的形成和執(zhí)行，也需要監(jiān)管層或者行業(yè)組織在正當與公平性方面加以引導。
此外，還應(yīng)考慮平衡公眾利益與行業(yè)自身利益問題，以及軟法如何與既有硬法對接的問題。比如，在P2P網(wǎng)貸業(yè)，應(yīng)嚴格劃清合法借貸與非法集資的界限，行業(yè)規(guī)范不得觸犯法律底線；在互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)收集大數(shù)據(jù)時，應(yīng)在現(xiàn)有硬法框架下(比如《消費者權(quán)益保護法》等)遵循客戶知情權(quán)和同意權(quán)的前提下收集信息，并按照硬法(比如公安部2007年頒布的《信息安全等級保護管理辦法》)要求提供相應(yīng)IT技術(shù)，以有效保護客戶隱私和其他數(shù)據(jù)安全；第三方支付應(yīng)遵循硬法(比如《反洗錢法》等)要求執(zhí)行反洗錢措施，保障客戶資金安全，為此要采取有效措施確定客戶身份識別的行業(yè)標準。
與此同時，我們認為現(xiàn)行硬法也應(yīng)考慮如何與軟法對接的問題。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)金融自2012年在中國爆發(fā)后，近兩年來成為推動中國金融業(yè)改革的重要力量，為推動普惠金融帶來巨大的正能量。因此，呵護互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展與存在有其正性。但是，作為一種新生事物，其創(chuàng)新難免與既有硬法存在抵觸之處。因此，除了上述軟法與既有硬法的契合，還涉及到硬法應(yīng)主動與軟法協(xié)調(diào)的問題。比如，監(jiān)管層正視P2P網(wǎng)貸公開透明對民間高利貸、地下錢莊的有力驅(qū)逐，調(diào)整現(xiàn)行法律以往對民間金融過分打壓的原則等。此類協(xié)調(diào)解決了軟硬法之間的沖突，是決定后續(xù)軟法治理的前置性條件。與此相關(guān)，我們提倡互聯(lián)網(wǎng)金融的柔性監(jiān)管。在監(jiān)管機制設(shè)置中有緩沖帶、有彈性。柔性監(jiān)管是指政府的剛性指令不要直接對著市場主體去，通過社會組織、行業(yè)協(xié)會等傳導到市場主體上去，在社會組織中協(xié)調(diào)溝通談判。這樣就形成了有彈性的互動機制，這種互動機制對我們整個社會的良性運行和制度規(guī)范的優(yōu)化有極大的益處。比如，在加強社會組織的前提下，在我們承認軟法和硬法相互結(jié)合的機制下，當政府有什么想法時，先通過社會組織傳導給市場。當市場有反對和抵制時，首先沖擊的是社會組織，緩解了對政府的反對和抵制，形成了緩沖帶，軟法是一種規(guī)則自生的過程和內(nèi)生的秩序。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融適度監(jiān)管需要社會創(chuàng)新及時跟進。
在對互聯(lián)網(wǎng)金融軟法治理和柔性監(jiān)管時，監(jiān)管層要把握三個底線，第一要考慮風險，防止發(fā)生系統(tǒng)性風險和區(qū)域性風險，要考慮到風險管理的各個環(huán)節(jié)，即風險識別、風險排查、風險量化、風險定價、風險防范和應(yīng)急預案；第二要注重金融消費者保護，滿足消費者需求，防止經(jīng)營者侵犯消費者的權(quán)益；第三就是要注法律邊界，法律底線，不能讓互聯(lián)網(wǎng)金融演變成非法集資、集資詐騙。
【作者簡介】
黃震(1970-)，中央財經(jīng)大學法學院教授，中國人民大學重陽金融研究院高級研究員，法學博士，金融學博士后；主要研究方向：金融法。感謝鄧建鵬教授對本文提供的修訂建議。
【參考文獻】
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{2}羅豪才：《人民政協(xié)與軟法之治》，《中國政協(xié)理論研究》2009年第1期，頁10，10。(文/黃震；編選：網(wǎng)經(jīng)社）
