(電子商務研究中心訊) 自年初以來監(jiān)管部門多次喊停P2P平臺擔保，在媒體的熱炒之下，人們對P2P平臺擔保違背相關政策的認識較為充分，但對其違法性及其違法后果的認識似乎有所不足，這也是當前盡管監(jiān)管部門三令五申平臺擔保依然遍地開花的原因之一。P2P平臺擔保的違法性，主要涉及超范圍經營擔保業(yè)務，下面就該點展開探討。
一、擔保資格不等于經營擔保業(yè)務資格
實踐中有投資人、甚至金融媒體從業(yè)人員仍認為P2P平臺為投資人提供擔保是法律賦予的權利，不存在超范圍經營的情況。其邏輯是：《擔保法》第7條規(guī)定“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若于問題的意見(試行)》第106條規(guī)定，“保證人應當是具有代償能力的公民、企業(yè)法人以及其他經濟組織”，目前正規(guī)成立的P2P平臺基本都是“具有代為清償債務能力的法人”，因而具有擔保主體資格(具體是保證資格)，因此平臺為投資人提供本息擔保完全合法。上述邏輯其實是混淆了P2P平臺擔保資格與P2P平臺經營擔保業(yè)務資格。
的確，根據《擔保法》及《民通意見》的規(guī)定，P2P平臺可以作為保證主體，具有擔保主體資格，能夠對外提供擔保，但平臺對投資人承諾保障本息，實質是將擔保作為一項業(yè)務進行經營，而平臺是否可以經營擔保業(yè)務，由其在工商部門登記的經營范圍決定，現實情況是，絕大多數平臺在工商部門登記的經營范圍都不包括擔保業(yè)務。我國《公司法》第12條規(guī)定：“公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記”，《民法通則》第42條又規(guī)定，“企業(yè)法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”，網貸平臺承諾擔保投資人本息，其實已涉嫌超越范圍經營擔保業(yè)務。
二、“超范圍經營”的民事法律后果與行政法律后果
“超范圍經營”直接面對的問題是，企業(yè)超越經營范圍訂立的合同是否有效？具體至P2P平臺，平臺保障本息的承諾是否有效？其實，我國對企業(yè)一般的超范圍經營行為采取容忍的態(tài)度，《合同法司法解釋一》規(guī)定，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院并不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營的除外”，因此，并非所有超越經營范圍訂立的合同都無效，只有其超越“國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營”范圍訂立的合同才無效。至于P2P平臺超越的經營范圍是否屬于上述條款規(guī)定的限制、特許、禁止經營范圍，下文再作分析。這里值得注意的是，即使企業(yè)是一般的超越經營范圍的行為，盡管民事法律認定其訂立的合同有效，但行政法律依然認為其是一種違法且需要加以懲處、甚至是重點懲處的行為。
《企業(yè)經營范圍登記管理規(guī)定》第16條規(guī)定：“企業(yè)從事未經登記的一般經營項目的，企業(yè)登記機關應當按照超范圍經營依法予以查處”，《企業(yè)法人登記管理條例》第30條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，登記主管機關可以根據情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰：……(二)擅自改變主要登記事項或者超出核準登記的經營范圍從事經營活動的；……”。某項行為民事法律將其評價為合法有效，而行政法律則認定其為違法且需加以懲處，這是法律體系之間的巨大矛盾。幸而這一矛盾已逐漸引起有關部門的注意，修改相關沖突條款已進入議程，但在正式的修改文本頒布之前，采取平臺擔保模式的P2P平臺應該予以高度重視，無論平臺保障本息的擔保是否有效，平臺都時刻面臨工商部門的行政處罰。
三、認定平臺擔保屬超范圍經營特殊業(yè)務需要更充足理由
如前述，我國對企業(yè)一般的超范圍經營行為采取容忍的態(tài)度，那么P2P平臺擔保超越的經營范圍是否屬于國家規(guī)定的特殊經營范圍呢？不少金融媒體從業(yè)人員，甚至互聯網金融專家都認為，P2P網貸擔保屬于融資性擔保，而根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)的規(guī)定，融資性擔保屬于特許經營業(yè)務，P2P平臺為投資人擔保本息，實則是超越國家特許經營范圍從事融資性擔保業(yè)務，擔保合同應屬無效。
其實對于這個問題可以作進一步探討。融資性擔保屬于國家特許經營范圍，這一點是無可爭議的，但何為融資性擔保？這一點存有疑義。雖然《暫行辦法》為“融資性擔保”作了定義：“本辦法所稱融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為”，但該法并未明確：“銀行業(yè)金融機構等債權人”究竟是指哪些債權人？該語句的意思是“銀行業(yè)金融機構等機構債權人”還是“銀行業(yè)金融機構債權人及其他債權人”呢？換句話說，融資性擔保是否包括對自然人、一般企業(yè)的借貸即民間借貸的擔保？如否，因網貸的本質是民間借貸，則網貸平臺保障本息的承諾僅屬于一般擔保而非融資性擔保，因此其只超越了一般的經營范圍，則P2P平臺擔保合同有效。對于上述疑義，監(jiān)管部門負責人在發(fā)布《暫行辦法》答記者問中及其后各省出臺的《暫行辦法》實施細則中，對“融資性擔保”的定義都是直接援引了《暫行辦法》的規(guī)定，并未對條款的內容作進一步析明，實踐中則有法律從業(yè)人員認為民間借貸擔保不在融資性擔保之列。
筆者認為民間借貸擔保應屬于融資性擔保，也即P2P平臺對投資人保障本息的擔保屬于融資性擔保。理由是：
首先，從融資性擔保公司的業(yè)務范圍來看，《暫行辦法》第18條規(guī)定：“融資性擔保公司經監(jiān)管部門批準，可以經營下列部分或全部融資性擔保業(yè)務：(一)貸款擔保。……”，貸款，包括金融機構貸款也包括民間貸款，這里的“貸款擔保”并未被限定為“金融機構貸款擔保”，因此融資性擔保債權人除銀行等金融機構外，理應還包括自然人、一般企業(yè)等非金融機構。
其次，從非融資性擔保機構業(yè)務范圍來看，《非融資性擔保機構規(guī)范管理指導意見》(下稱《指導意見》)第2條列舉了非融資性擔保業(yè)務范圍，其中并未包含“貸款擔保”，也即是說原則上非融資性擔保機構不得經營貸款擔保業(yè)務。雖然《指導意見》是由中國投資擔保專家委員會制定、發(fā)布，其非部門規(guī)章更非法律、法規(guī)，但至少表明了學界對民間借貸擔保的謹慎態(tài)度，不支持將其納入一般擔保。反推之，將其納入特許擔保，即融資性擔保則是較好的選擇。
再次，從地方政府規(guī)范融資性擔保機構經營行為的相關文件來看，實踐中，地方政府默認融資性擔保機構可經營民間借貸擔保業(yè)務。浙江省《關于加強融資性擔保公司參與P2P網貸平臺相關業(yè)務監(jiān)管的通知》規(guī)定：“嚴禁融資性擔保機構為股東或其他關聯方的P2P網貸平臺貸款業(yè)務進行擔保，防范股東或關聯方借P2P平臺融入資金自己使用，甚至進行非法集資引發(fā)的風險”，其僅是禁止融資性擔保機構為股東或其他關聯方的平臺貸款業(yè)務進行擔保，并不禁止其為其他非關聯平臺貸款提供擔保。嘉峪關市《關于規(guī)范融資性擔保機構開展民間借貸擔保業(yè)務有關事項的通知》規(guī)定：“融資性擔保機構的主營業(yè)務是為企業(yè)獲得銀行業(yè)金融機構等債權人的貸款提供擔保，不開展主營業(yè)務的，不得開展民間借貸擔保業(yè)務”，反向理解，只要融資性擔保機構開展了“主營業(yè)務”，即可開展民間借貸擔保業(yè)務。由此觀之，民間借貸擔保不屬于非融資性機構擔保業(yè)務范圍，而在實踐中，融資性擔保機構可以開展民間借貸擔保業(yè)務，據此亦可推定民間借貸擔保應屬于融資性擔保。
四、總結
擔保資格不等于經營擔保業(yè)務資格，當前正規(guī)成立的P2P平臺大多屬于法人企業(yè)，具有擔保主體資格幾無疑義，但其登記的經營范圍，一般都不會包含擔保業(yè)務，而網貸擔保亦屬于融資性擔保，P2P平臺為網貸投資人保障本息，事實上構成了超越特殊范圍經營融資性擔保業(yè)務，其最終將面臨兩個后果：民事法律上，訂立的擔保合同無效并承擔相應合同無效責任；行政法律上，因超工商登記范圍經營面臨行政處罰。近來從P2P平臺擔保中衍生出了一種新的保障方式，即平臺通過提取部分收益成立風險保障基金，以風險保障基金為限保障投資人的本息。
風險保障基金的本質是什么？是否屬于變相的平臺擔保？目前仍有疑義，但可以肯定的是，風險保障基金必須與P2P平臺“劃清界線”，明確資金來源，建立獨立的基金托管賬戶，否則，風險保障基金與平臺自有資金混同，無論其叫風險保障基金還是風險資金池還是別的什么名稱，事實上它就是平臺擔保。（文/李國忠）
