(電子商務研究中心訊) 摘要：電子商務改變了傳統(tǒng)交易方式和貿易形態(tài)，給我們的生活帶來了很多便利。然而，電子商務也給我們帶來了許多新的問題和挑戰(zhàn)，特別是消費者隱私權在電子商務中不能受到很好保護的問題日漸突出。我國電子商務中消費者隱私權保護的制約因素主要有傳統(tǒng)文化、具體國情等。我國電子商務中消費者隱私權的保護應當汲取國外的成功經驗，加強對獲取交易紀錄等個人信息的法律規(guī)制。
關鍵詞：電子商務；經營者；消費者；隱私權中圖分類號：D1741文獻標識碼：A
“廣義的電子商務是指所有以電子技術手段所進行的與商業(yè)有關的活動。狹義的電子商務是指以因特網為運行平臺的商事交易活動。”電子商務是一個大于在線交易的概念，它包括所有使用數據電文的商務活動，即企業(yè)內部的商務活動和輔助性商務活動(如認證服務和支付活動等)；而在線交易僅僅是電子商務的核心內容，主要包括以電子合同為基礎的交易性商業(yè)行為。本文中的電子商務主要指狹義的電子商務或網絡(在線)交易。
電子商務是未來世界經濟發(fā)展的重要推動力，是各國經濟增長的重點領域，國際組織和發(fā)達國家正是看到了電子商務的巨大潛能，對電子商務顯示出了前所未有的關注。1996年，聯合國國際貿易法委員會就制定了《電子商務示范法》；1998年5月，WTO 132個成員國簽署了《電子商務宣言》。歐盟各國也十分重視電子商務發(fā)展，1996年歐盟設立了一個工作小組來統(tǒng)籌歐洲的電子商務行動；1997年4月，歐盟出臺了《歐洲電子商務行動方案》；1999年12月，歐盟15國負責歐洲統(tǒng)一市場的部長通過了一項電子商務的統(tǒng)一法規(guī)。在亞洲，各國電子商務的發(fā)展呈不平衡狀態(tài)，主要集中在日本、新加坡、韓國、中國、中國香港等國家和地區(qū)。
我國電子商務的發(fā)展可以追溯到20世紀90年代初。據艾瑞咨詢公司最新報告，2002—2006中國B2B電子商務貿易額占B2B貿易總額的比例逐年遞增(見下表)。自從社會生產與消費相分離，在與生產經營者的交易關系中消費者就經常處于弱勢地位。電子商務中的消費者因電子商務的特性和消費者自身保護能力弱等多方面的原因使得這一固有的“弱勢”日益明顯，消費者隱私權等權利的保護不足已經嚴重制約了我國電子商務的發(fā)展。加人WTO以后，我國加快了與世界接軌的步伐，如果不對電子商務中的消費者的隱私權等權利給予特別保護，將阻礙我國電子商務的發(fā)展，拉大與發(fā)達國家的差距。
一、我國電子商務中消費者隱私權保護現狀
關于隱私權的定義，不同學者有不同的觀點。英美法系學者一般采用列舉方式給隱私權下定義，在英美侵權法中，對隱私權通常不作抽象定義，而是將侵害隱私權的行為概括為幾種類型。大陸法系學者多采取概括式的定義方式。我國學者通常認為，隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利。電子商務中的隱私權是隱私權在電子商務環(huán)境下的延伸。計算機網絡的廣泛應用以及信息技術、通訊手段的迅猛發(fā)展，給人們的學習、工作、生活等方方面面都提供了極大的便利，但是，電子商務傳播的快捷，廣泛，以及電子商務資料的易獲取性，使得電子商務中的個人信息不易被控制，導致網上的個人信息被非法獲取、傳播、修改甚至濫用，電子商務中個人信息的保護顯得更為重要。
我國關于隱私權的規(guī)定目前尚無全國性的立法，對隱私權的保護散見于各部門的法律當中，并不成系統(tǒng)?！睹穹ㄍ▌t》中并沒有明確規(guī)定隱私權這個概念，這是立法上的一個疏漏。但是其后立法機關采取是許多措施予以補救，在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》中采用變通的方法，規(guī)定對侵害他人隱私權，造成名譽權損害的，認定為侵害名譽權，追究民事責任。1993年最高人民法院在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中，重申了這一原則。但是，我國從未在法律這一層次上確定隱私權是一項獨立的人格權，不能不說是一個遺憾。
電子合同交易記錄就涉及信息(數據)不被非法獲悉和公開這一問題。電子商務的消費者擔心他們在電子合同交易中和使用的產品中會泄漏有關他們財產、信用和消費的信息。而且，隨著電子合同和網上銀行使用的更加廣泛，這種顧慮可能會日益增加。此外，隨著顧客的儲蓄和交易財產信息的“散布”，這類犯罪也日益增多。
我國的隱私權保護的法律基礎薄弱，在電子商務中的消費者隱私權保護方面也沒有直接的、明確的立法。消費者隱私權受損后尋求司法救濟時面臨許多問題。如侵權對象的認定存在困難；電子證據及舉證責任問題；司法管轄問題；責任界定與責任承擔問題等。這些問題在傳統(tǒng)交易中也存在，但是在電子商務中，由于網絡只是改變了傳統(tǒng)的交易手段和交易環(huán)境，并沒有根本改變現行消費者保護的法律體制和這種法律體制所賴以建立和存在的社會經濟基礎，網絡環(huán)境使消費者面臨比傳統(tǒng)環(huán)境下更為不利的局面，也就使得這些問題更加的突出和難以解決，司法部門在審理該類案件時出現了法律適用上的真空，許多時候法官也只能憑借一般法律理念、國外經驗、甚至是良知行使裁量權，不能很好地保護消費者的隱私權。由于不同法官、不同法院的不同裁量，法律統(tǒng)一性的神圣權威受到損害。
二、我國電子商務中消費者隱私權保護的制約因素
任何法律制度的改革必然涉及到社會經濟、政治生活的各個方面，這些方面也會不同程度地影響到法律的制定，成為制約法律制度的因素。制約我國電子商務中消費者隱私權保護的因素主要有：
(一)傳統(tǒng)文化法律由經濟決定，受政治影響，法律與文化也有著廣泛的聯系。一個國家長期積累形成的傳統(tǒng)文化道德素養(yǎng)形成了該國特有的文化特征，中國傳統(tǒng)文化對電子商務中消費者隱私權保護的影響是很明顯的。
首先，中國是一個崇尚集體主義的國家，社會具有較強的凝聚力，人們的家庭意識、集體意識、民族意識、國家意識在幾千年的文明中得到了鞏固和發(fā)展，并成為國家得以生息發(fā)展的主要精神力量。這種集體主義文化，反映在法律上就是要有統(tǒng)一的法律制度，以國家立法形式或政府部門以政令方式強制實行；反映在社會生活中就是對他人隱私的關注，對個人隱私的不尊重。其次，我國文化對不明朗因素反應較強，人們希望政府機構能夠維系社會遵循一般的慣例，人們對觀念和行為有一套特定的看法，不易接受與眾不同的想法。具體到電子商務中消費者的隱私權保護中，是人們不注重個人的專業(yè)判斷，不強調行業(yè)的自我約束，希望由法律、法規(guī)、制度來規(guī)范和約束?，F階段規(guī)范的缺失，嚴重制約了對電子商務中消費者隱私權的保護。
(二)國情限制電子商務以前所未有的速度創(chuàng)造著在線商務環(huán)境。作為一種全新的管理商業(yè)的方法，電子商務將會成為各國經濟發(fā)展?jié)撛诘脑鲩L動力，也將會使各國的生產、管理、政府職能和法律制度等產生一系列的重大變革，會給政府、企業(yè)和個人帶來前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。在發(fā)展中國家，建立電子商務中的消費者隱私權保護法律制度，是對這些國家政府提出的特別挑戰(zhàn)。
發(fā)展中國家的政府機構對電子商務中消費者隱私權的保護有著很強的影響。第一，電子商務中消費者隱私權保護方面的專業(yè)人員缺乏。電子商務產業(yè)、網絡經濟本身的不發(fā)達使得相關政府機構中熟悉該產業(yè)及相關技術、知識、經濟學方面的人力資源稀缺。第二，政府行使權力時約束不夠，其法規(guī)和政令也經常變化，并且這種變化有時會不公諸于眾，在行使權力時甚至直接侵害相關人員的隱私權。
在我國，國家干預是長期計劃經濟的延續(xù)，也是彌補市場缺陷不可或缺的手段，政府權力在商業(yè)活動中起著普遍作用，在國家、地方或地區(qū)層次上有著不可比擬的權威，對諸層次活動具有強大的推動力。因此，對消費者隱私權的保護，政府態(tài)度不明朗是一個非常重大的制約因素。
電子商務在我國起步較晚，是一個新興行業(yè)，我國的電子商務正處于一個不成熟但又快速發(fā)展的過程中。因此，電子商務中的消費者隱私保護本身就必然受此狀況的限制。由于電子商務和網絡經濟的不發(fā)達，在我國電子商務的消費者隱私權保護中，法律本身的滯后性在電子商務和網絡經濟發(fā)展不完善的背景下凸顯出來。法律很難預測在電子商務和網絡經濟以后的發(fā)展過程中又會遇到怎樣的侵害消費者隱私權的新問題、新現象，出現新問題時，就會出現立法空白，使得消費者隱私權不能得到及時的法律救濟。任何一種制度的建立都是多方利益博弈之后達成的結果，電子商務帶來的變革及其導致的新法律的制定必然會引發(fā)各方即得利益的重新分配。我國現階段正處于各個群體利益博弈的大時代，作為利益群體中的弱勢群體，消費者的隱私權的保護狀況令人擔憂。
三、電子商務中消費者隱私權的域外保護
通過電子商務侵犯公民隱私權現象產生的原因主要是網絡的固有特性和利益的驅動。此外，客戶個人隱私權保護意識的缺乏以及相關保護措施的滯后也是一個方面的原因。個人數據的隱私權保護是一個新興的法律領域，世界各國在此問題上采取了兩種態(tài)度。
一是專門的數據保護立法，如歐共體1995年制定了《歐洲數據保護公約》。該公約幾乎包括了所有關于個人數據處理方面的規(guī)定，其目的在于保障個人自由和基本人權，確保個人數據資料在歐盟成員國之間的自由流通。根據該指令，資料控制者的主要義務有：保證資料的品質、資料處理方法、敏感資料的禁止處理與告知當事人等。資料當事人則享有接觸權利與反對權利，并有權更正、刪除或封存其個人資料。1996年歐盟理事會通過的《電子通訊數據保護指令》是對《歐洲數據保護公約》的補充與特別條款。1998年制定的有關電子商務的《私有數據保密法》亦開始生效。1999年，歐盟委員會先后制定了《互聯網上個人隱私權保護的一般原則》、《關于互聯網上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數據處理的建議》、《信息公路上個人數據收集、處理過程中個人權利保護指南》等相關法規(guī)，為用戶和網絡服務商提供了清晰可循的隱私權保護原則，即要求網站搜集個人信息時要發(fā)出通知；允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息并檢查其真實性；要求網站采取安全措施保護未經授權的信息。從而在成員國內有效建立起有關網絡隱私權保護的統(tǒng)一的法律法規(guī)體系。
二是沒有專門的數據立法，而是對民法或其他有關隱私權保護的法律進行擴張解釋，將數據保護的內容納入現存的法律體系之中。美國在這方面顯得更為具體，在隱私權保護的意識與采取的措施方面都走在了世界的前列。
1974年，美國正式制定《隱私權法》，這部法律可視為美國隱私保護的基本法，第一次以成文法的形式承認需要對個人的信息隱私權和某些機構通過使用計算機存儲個人數據信息的做法進行平衡，它規(guī)定了美國聯邦政府機構收集和使用個人資料的權限范圍，并規(guī)定不得在未經當事人同意的情況下使用任何有關當事人的資料。1982年，美國制定了《金融隱私知悉法》，進一步對金融機構的數據信息涉及客戶隱私權的保護加以規(guī)定，使法律更加具有針對性。1986年制定的《電子通訊隱私權法》則針對通過計算機網絡傳送的消息，包括金融信息的隱私權進行保護。作為判例法國家，美國還通過判例確立了網絡隱私權保護方面的一些原則。例如在1993加利福尼亞州某公司一案中，確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策(知道Email可被別人查閱)即可視為對隱私權無合理期望。且所有者、經營者對本網絡的訪問不構成截獲。”1994年某公民訴美國特勤處一案中明確，國家機構未經授權不得私自閱讀或刪除私人的電子郵件，截獲電子郵件數據更需獲得法律執(zhí)行令而非搜查令。上述這些法律以及判例對于數據隱私權，尤其是金融數據隱私權的保護大致分為兩個方面，一是涉及公共部門，即公共部門主要是政府機構在什么情況下可以取得這些數據和資料；二是涉及私人，即公共部門以外的個人或機構在什么情況下可以取得這些數據和資料。同時，還對侵權人的責任和被記錄人的救濟手段作出了相應規(guī)定。
針對信息網絡的發(fā)展對個人隱私帶來的巨大威脅，各國在加強電子商務隱私權的法律保護方面已取得共識，他們在個人數據隱私權方面的相關法律都是值得我們借鑒的。目前國際上關于消費者權益保護方面出現了一些新特點，如消費者隱私權保護立法更加完備；消費者隱私權保護規(guī)則從對企業(yè)管制為主向企業(yè)自主管理與國家管理相結合的方向發(fā)展；消費者隱私權保護規(guī)則不斷向新的領域滲透：包括信用交易規(guī)則、綠色消費規(guī)則、個人情報保護規(guī)則等。國際上的新走勢必定會對我國的相關立法產生廣泛而又深遠的影響。在這樣一個大背景下，我國在構建電子商務中消費者隱私權保護規(guī)則時，應充分考慮這些新特點，使我國電子商務中的消費者權益保護體系更好地適應時代發(fā)展和國際的要求。
四、構建我國電子商務中消費者隱私權保護的法律思考
由于我國并沒有對侵害個人數據隱私權的法律責任作出明確規(guī)定，這里只能做一些學理上的探討與展望。改變我國傳統(tǒng)的間接保護模式而采用直接保護模式，通過立法或者立法解釋明確隱私權是一項獨立的人格權，對個人數據隱私權的范圍做出明確規(guī)定，明確侵害個人數據隱私權是一種侵權行為，適用侵權行為的歸責原則，應該承擔民事責任。根據行為人侵權方式、手段、后果的不同，可以請求行為人停止侵害、賠禮道歉、恢復原狀、賠償損失。如果給受害人造成精神痛苦的，還可以請求精神損害賠償。情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。
借鑒國外個人數據隱私權保護的法律規(guī)定，我國應該在以下方面加強對電子商務中消費者的隱私權保護：
(一)公共部門取得交易記錄的法律規(guī)制有關隱私權保護的法律通常都會規(guī)定，為了國家的安全和執(zhí)行法律的需要，有關政府機構可以取得、使用有關的記錄資料。
可以取得使用交易記錄的機構包括政府機構、司法機構、國家安全機構。政府機構包括的范圍比較廣泛，可以涉及金融監(jiān)管部門、稅務、海關、警察等有關機構，因此，可以使用交易記錄的機構幾乎涵蓋了所有的政府部門。上述機構取得使用有關交易記錄必須符合一定的實質和程序要求。實質方面的條件主要包括：第一，有關機構必須具有相關的權限；第二，有關機構有理由相信所要取得的記錄同正在進行的法律調查或執(zhí)行有關聯性；第三，有關機構有理由相信，如果不取得有關記錄，就可能危及正在進行的調查或執(zhí)行程序，或不當的延遲調查或執(zhí)行，如危及當事人的生命或安全，使罪犯逃避懲罰，損害或破壞有關證據等。程序方面的條件包括：第一，向當事人送達了有關的行政或司法通知、傳票，通知或傳票中必須載明有關機構的名稱，正在進行調查程序的性質，當事人可以對此提起訴訟的權利和期限，不遵守有關程序的后果等內容；第二，必須經過一定的期間，并且當事人沒有提起相應的訴訟，這時，有關機構才能向金融機構發(fā)布命令，取得有關記錄和資料。
(二)公共部門以外的其他機構和個人取得交易記錄的法律規(guī)制由于經營機構記錄客戶的交易是行業(yè)的慣例，因此，這種記錄同一般的個人數據保護的要求有所區(qū)別，即這些信息在收集和持有方面已經具有了合法性，因而問題的關鍵就是在這些記錄的使用和公開方面，如何保護被記錄人的隱私權。
公共部門以外的其他個人和機構(包括持有記錄的經營機構)使用和公開交易記錄的唯一條件是被記錄人的同意。有的法律要求這種同意必須是書面的，其內容包括：對有關記錄進行證實，使用有關記錄的授權，包括使用期限，使用目的等，被記錄人的權利，如可以在記錄被披露前隨時撤回授權等。但金融機構不能將授權作為它與客戶建立交易往來的條件，強迫客戶授權其使用有關記錄。此外，值得注意的是，記錄和保存交易的經營機構本身在某些情況下也可以使用這些記錄，例如，經營機構在客戶破產或其他情況下，如果客戶欠經營機構債務，經營機構可以在法庭上使用這些記錄，從而維護自己的權益。
未經被記錄人授權而使用、披露和公開記錄，和不當使用記錄都是侵犯隱私權的行為，被記錄人的救濟手段，也包括制止即將發(fā)生的侵害，排除現存的侵害，請求宣告某項侵權為違法，請求賠償等。
合理地處理電子商務中的消費者隱私權保護問題，協(xié)調好電子商務中消費者保護的法律與其他國內法律、國際法律的關系，科學保護消費者在電子商務中的隱私權，盡快完善我國現代的消費者權益保護法律體系，是我國電子商務的持續(xù)、健康發(fā)展的必然選擇。(來源：法律教育網 編選：網經社)
