(電子商務(wù)研究中心訊) 電子商務(wù)法作為“網(wǎng)絡(luò)法”或“網(wǎng)絡(luò)空間法”的一個(gè)重要組成部分，主要是調(diào)整以數(shù)據(jù)電文為交易手段，以網(wǎng)絡(luò)為交易平臺(tái)的商務(wù)活動(dòng)的法律規(guī)范和法律制度。應(yīng)注意的是，計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)只是給商務(wù)活動(dòng)提供了一種新的媒體、手段和形式，不可能改變商務(wù)的實(shí)質(zhì)，從而也不可能形成一個(gè)稱之為“電子商務(wù)法”或“電子商法”的獨(dú)立的法律學(xué)科或法律部門，從法律分科的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性看，其也并不存在一個(gè)獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象；但是，也正因?yàn)橛?jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)賦予了商務(wù)活動(dòng)以一種新的媒體、手段和形式，且有逐漸取代傳統(tǒng)媒體。手段和形式的趨向，從而導(dǎo)致了商務(wù)活動(dòng)中各當(dāng)事方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于復(fù)雜化，由此也必然引發(fā)全方位的修法和必要的立法活動(dòng)。
一、電子商務(wù)的立法原則
電子商務(wù)的立法原則雖說不是什么人言人殊、難成共識(shí)的問題，但學(xué)界的觀點(diǎn)確實(shí)可謂五花八門。例如，有的認(rèn)為電子商務(wù)的立法原則是中立原則、自治原則、開放與兼容原則、安全原則等；有的認(rèn)為是適應(yīng)電子商務(wù)需要和促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展原則、遵循電子商務(wù)客觀規(guī)律原則、遵守國(guó)際規(guī)則與維護(hù)國(guó)家主權(quán)原則；有的認(rèn)為是立足于與國(guó)際立法趨同的取向、研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題、根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易的特點(diǎn)制訂法律、研究我國(guó)的國(guó)情；有的認(rèn)為是以鼓勵(lì)交易為出發(fā)點(diǎn)及效率與安全并重、規(guī)則制定必須嚴(yán)格精確和保證電子商務(wù)的可確認(rèn)性、可操作性和可互動(dòng)性、以意思自治為原則及強(qiáng)調(diào)國(guó)家的適度干預(yù)、立足現(xiàn)實(shí)及面向世界、避免狹隘的地方觀念、注重立法適度的超前性及保持規(guī)則一定的柔韌性；還有學(xué)者甚至羅列了洋洋灑灑17項(xiàng)之多。凡此種種，不勝枚舉。
毋庸諱言，以上這些立法原則或指導(dǎo)思想是電子商務(wù)立法所應(yīng)遵循的，但是，它們絕大多數(shù)都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下一切民商事立法，特別是全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)下民商事立法所應(yīng)遵守的原則或指導(dǎo)思想。更何況其中有的僅涉及政府對(duì)電子商務(wù)的態(tài)度或干預(yù)程度問題；有的從嚴(yán)格意義上也只是電子商務(wù)立法的方式或技巧而已。如有學(xué)者特別指出，由1996年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范活》首先提出的作用等同原則(functional-equivalent)是電子商務(wù)立法的原則之一。遑論其是否為該示范法首次提出(其實(shí)在Incoterms1990的A8與B8、A10與B10中即有所體現(xiàn)，只是示范法將之應(yīng)用得更為徹底而已)，僅就其內(nèi)涵剖析，其首先是在分析傳統(tǒng)商務(wù)單證或行為的作用(功能)或目的的基礎(chǔ)上，認(rèn)為電子商務(wù)的“單證”和行為亦能實(shí)現(xiàn)這些作用或目的，進(jìn)行推斷電子商務(wù)應(yīng)具有與傳統(tǒng)商務(wù)同等的法律地位或效力。其實(shí)，作用等同與“擴(kuò)大法律解釋”一樣，都是眾所皆知的將電子商務(wù)納入現(xiàn)行法律軌道的方法，由于“擴(kuò)大”方法并不是一種經(jīng)常有效且合適的方法，因此，作用等同原則應(yīng)用得更為普遍、更易為國(guó)際社會(huì)所接受。例如，由于“提單”和“單據(jù)”的概念植根于有紙實(shí)踐且與電子環(huán)境下這些概念并無嚴(yán)格相同之處，因此，任何試圖引入諸如“電子提單”、“電子單據(jù)”之類的概念或擴(kuò)大解釋“提單”、“單據(jù)”的概念使之涵蓋所謂的“電子提單”、“電子單據(jù)”的努力都是有瑕疵的，因?yàn)?ldquo;單據(jù)”一詞的通常含義迥異于電子脈沖的非物質(zhì)串聯(lián)，當(dāng)紙張和數(shù)據(jù)電文兩者形成某種能使用于傳遞信息的媒體時(shí)，它們作為媒體的特性是有很大不同的。
在學(xué)界所提出的各種電子商務(wù)立法的原則中，筆者認(rèn)為，唯有中性原則(neutrality)才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨(dú)有的基本原則。雖說該原則本質(zhì)上是由公平和平等原則演進(jìn)和嬗變而來的，但在電子商務(wù)立法中卻已具有了其自身的特定涵義和內(nèi)容，并可從以下兩個(gè)方面來詮釋：
第一，技術(shù)中性。技術(shù)與法律是電子商務(wù)的兩大支柱。電子商務(wù)是計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，技術(shù)在電子商務(wù)發(fā)展中的主導(dǎo)地位已日益凸顯出來，如國(guó)外開發(fā)出來的各種通訊協(xié)議、交易標(biāo)準(zhǔn)(如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等)在全球電子商務(wù)界的逐漸普及和推廣已是不爭(zhēng)之事實(shí)。但技術(shù)同樣應(yīng)經(jīng)法律調(diào)節(jié)才具法律上的普遍拘束力，缺乏規(guī)則的經(jīng)濟(jì)同樣是很危險(xiǎn)的，否則，就會(huì)陷入電子自由論者的窠臼。但是，法律如何規(guī)范技術(shù)則是一個(gè)較為棘手的問題。技術(shù)中性的內(nèi)核在美國(guó)1997年7月1日《全球電子商務(wù)框架》(A Framework for Global Electronic Commerce)之“法規(guī)問題”部分被定位為：“規(guī)章應(yīng)在技術(shù)上是中性的(即規(guī)章不應(yīng)要求或假設(shè)一項(xiàng)特殊技術(shù))且具前瞻性(即規(guī)章不應(yīng)阻礙未來技術(shù)的使用和發(fā)展)”。這在電子簽名(electronic signature)問題上顯得尤為突出，即究竟以何種技術(shù)生成的電子簽名才具法律效力，在某種意義上，簽名是電子商務(wù)的基石，電子簽名成為各國(guó)電子商務(wù)立法中最活躍的領(lǐng)域之一，也是順理成章的事。在這一領(lǐng)域，法律是否應(yīng)堅(jiān)持技術(shù)中性原則，美國(guó)各州對(duì)此有兩種解決方案：一是以猶他州與伊利諾斯州為代表的“技術(shù)特定化”(technology specific)方案，認(rèn)為只有以非對(duì)稱密鑰加密技術(shù)作出的電子簽名才具有與親筆簽名同樣的法律效力，其他技術(shù)或安全指數(shù)不足或應(yīng)用成本過高；二是以加利福尼亞州和羅德島州為代表的技術(shù)非特定方案，認(rèn)為技術(shù)特定化限制了其他同類技術(shù)的發(fā)展，也不利于對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等。美國(guó)2000年10月1日《電子簽名全球與國(guó)內(nèi)貿(mào)易法案》定義電子簽名為“表示某人或該人的電子代理出于簽署合同、協(xié)議或記錄的意圖，由該人或其電子代理簽署或采用的、以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關(guān)的電子聲音、符號(hào)或程序。”此前聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)1998年2月《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第1條及美國(guó)1997年7月《統(tǒng)一電子交易法》第2條也有相同規(guī)定，均堅(jiān)持了技術(shù)中性原則。國(guó)際上還存在與電子簽名相近的兩個(gè)概念，即數(shù)字簽名(digital signature，如新加坡《電子交易法》第2條、德國(guó)《多媒體法》第3章、意大利《數(shù)字簽名法》第1條、法國(guó)《法國(guó)法典》第1316條第4節(jié)等)和強(qiáng)化電子簽名(如UNCITRAL《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第1條、澳大利亞《電子簽名法》第1條等)。其中，前者似乎多側(cè)重于信賴某種特定技術(shù)(如非對(duì)稱密鑰加密技術(shù)和HASH函數(shù)或DIGEST函數(shù)等)，而后者與認(rèn)證及安全度似乎更有關(guān)聯(lián)。之所以會(huì)出現(xiàn)這兩個(gè)概念，可能與在商界與消費(fèi)者之間建立信賴和信心以及給這些技術(shù)以支持的法制機(jī)制的政策導(dǎo)向有關(guān)，在電子商務(wù)發(fā)展的初期采取這種做法也無可厚非。但是，中性原則已成為一種國(guó)際傾向，即使是美國(guó)的一些最初主張“技術(shù)特定化”的法律專家，有些后來也改變了觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而支持此種方法。因?yàn)槿魏巫璧K新技術(shù)發(fā)展的法律，終將被新技術(shù)發(fā)展的力量所破除。雖然國(guó)際上也存在通過法律選定某種特定技術(shù)以達(dá)到政府預(yù)定目標(biāo)的立法實(shí)踐，如美國(guó)1996年《數(shù)字電話活》與《電信法》就要求通訊業(yè)和電信制造業(yè)必須使用特定設(shè)備和特定技術(shù)(V-chip)，但兩法均受到了美國(guó)學(xué)界的抨擊。
很明顯，在以計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為依托的電子商務(wù)時(shí)代，技術(shù)規(guī)則將成為21世紀(jì)電子商務(wù)立法的重要組成部分。但是，有一個(gè)問題也不容回避：堅(jiān)持技術(shù)中性原則應(yīng)與堅(jiān)持國(guó)家安全原則相結(jié)合，謹(jǐn)防技術(shù)殖民主義。在這一問題上，即使是積極推進(jìn)電子商務(wù)立法的技術(shù)發(fā)達(dá)的歐盟與技術(shù)超級(jí)大國(guó)美國(guó)也曾糾紛不斷。在進(jìn)行電子商務(wù)立法時(shí)，不應(yīng)將技術(shù)先進(jìn)國(guó)家IT業(yè)界小范圍內(nèi)達(dá)成的技術(shù)協(xié)議或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行簡(jiǎn)單的拿來主義。目前，西方發(fā)達(dá)國(guó)家與廣大發(fā)展中國(guó)家之間的“數(shù)字鴻溝”已是既成事實(shí)。這些網(wǎng)絡(luò)主義國(guó)家所開發(fā)出來的技術(shù)協(xié)議或標(biāo)準(zhǔn)往往因其技術(shù)優(yōu)勢(shì)地位而形成主流技術(shù)，進(jìn)而形成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的壟斷。因此，立法中如何捍衛(wèi)國(guó)家主權(quán)和安全，是一個(gè)值得研討的重要問題。但是，消極防衛(wèi)西方國(guó)家的技術(shù)壟斷顯非可取之道，應(yīng)更多地以積極的態(tài)勢(shì)參與國(guó)際立法。我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)已于2001年5月26日正式成立，加入國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)組織并進(jìn)而成為國(guó)際規(guī)則的制定者邁出了重要一步，我國(guó)屆時(shí)將實(shí)現(xiàn)從游戲規(guī)則的被動(dòng)參與者到規(guī)則的主動(dòng)制定者的角色轉(zhuǎn)換。
第二，媒體中性。即法律對(duì)各種商務(wù)媒體(如紙張、電視、電話、無線通訊、網(wǎng)絡(luò)等)應(yīng)一視同仁不偏不倚。其有三層含義：一是法律不能加予網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以高于傳統(tǒng)商務(wù)的任何標(biāo)準(zhǔn)和要求。例如，在網(wǎng)絡(luò)課稅問題上，各國(guó)一致同意不對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易課征新稅，就是媒體中性的體現(xiàn)。美國(guó)財(cái)政部1996年11月發(fā)布的《全球電子商務(wù)選擇性和稅收政策》也指出，在制定相關(guān)稅收政策及稅收征管措施時(shí)，應(yīng)遵循中性原則，對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易不應(yīng)開征新稅和附加稅等。這一原則在《全球電子商務(wù)框架》的“關(guān)稅和稅收”部分得以延續(xù)。歐盟1997年4月15日《歐洲電子商務(wù)倡議》第56項(xiàng)也規(guī)定：“為了使電子商務(wù)得到發(fā)展，必須由稅務(wù)系統(tǒng)提供法律保證(使稅務(wù)職責(zé)具有清晰性、透明性和可預(yù)測(cè)性)和稅收中立(與更傳統(tǒng)的商務(wù)比較，沒有給這些活動(dòng)增加額外稅務(wù)負(fù)擔(dān))。”二是法律不得賦予電子商務(wù)以優(yōu)于傳統(tǒng)商務(wù)的任何待遇。稅收中性是稅收制度的一項(xiàng)基本原則，電子商務(wù)涉稅問題大多只是“新技術(shù)、老問題”。如果對(duì)傳統(tǒng)商務(wù)課稅而對(duì)電子商務(wù)免稅，顯然有悖稅收中性原則，也違背稅收公平原則，對(duì)傳統(tǒng)商務(wù)構(gòu)成歧視。美國(guó)國(guó)內(nèi)不乏反對(duì)網(wǎng)絡(luò)免稅的公司、人士。如田納西大學(xué)的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家唐納德。布魯斯和威廉。F.福利斯估計(jì)，如果網(wǎng)絡(luò)銷售出現(xiàn)膨脹，到2003年僅營(yíng)業(yè)稅損失將達(dá)到108億美元；美國(guó)的許多觀察家都認(rèn)為征稅只是時(shí)間上的問題，而不是會(huì)不會(huì)的問題。美國(guó)政府在1998年西雅圖談判中進(jìn)一步提出使網(wǎng)絡(luò)空間成為免稅區(qū)的協(xié)議延長(zhǎng)18個(gè)月直至永久免稅的方案，也由于會(huì)議失敗而宣告破產(chǎn)，歐盟從2001年開始已對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易征收增值稅。三是根據(jù)電子商務(wù)自治性的特點(diǎn)，法律應(yīng)允許商家和消費(fèi)者自由選擇適合于自己的商務(wù)媒體。例如，愛爾蘭2000年《電子商務(wù)法》第23節(jié)規(guī)定：“本法案不能解釋為要求個(gè)人或團(tuán)體必須用電子形式形成、交流、制造、處理、發(fā)送、接收、錄制、存儲(chǔ)或展示所有信息或簽名。”國(guó)際海事委員會(huì)(CMI)1990年《電子提單規(guī)則》第10條也賦予當(dāng)事方以書面單證的選擇權(quán)：電子提單密碼持有人在交貨前的任何時(shí)候有向承運(yùn)人索要書面提單的選擇，并發(fā)生密碼銷毀和EDI程序終止的效果，但不解除對(duì)合同任何一方根據(jù)運(yùn)輸合同產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任?！峨娮由虅?wù)示范法》第17條(5)款沿襲了該項(xiàng)規(guī)定。
二、電子商務(wù)的立法模式
電子商務(wù)的發(fā)展迫切需要“游戲規(guī)則”的制定。但是，如何確定電子商務(wù)的立法模式，如：是制定單行法還是進(jìn)行修法，是統(tǒng)一立法抑或分散立法，則是學(xué)界爭(zhēng)論的一個(gè)熱點(diǎn)，在研討電子商務(wù)的立法模式時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：
首先，摧毀傳統(tǒng)的法律制度去構(gòu)建電子商務(wù)的法律框架，無異于殺雞取卵。網(wǎng)絡(luò)世界只是現(xiàn)實(shí)世界的自然延伸和發(fā)展，就Internet來說，它是一個(gè)真實(shí)存在的物理結(jié)構(gòu)。從詞意上推敲，目前國(guó)際上流行的“Virtual reality”一詞(我國(guó)學(xué)者將之譯為“虛擬現(xiàn)實(shí)”)按美國(guó)《大學(xué)詞》(Merriam Webber‘s College Dictionary 1989)的解釋，意謂“一個(gè)由電腦通過聲和影向人們提供的人工環(huán)境。”基于網(wǎng)絡(luò)世界是虛擬與現(xiàn)實(shí)并存社會(huì)的認(rèn)識(shí)，傳統(tǒng)法律的基本原則、制度同樣適用于電子商務(wù)，應(yīng)屬自然。
其次，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，使得現(xiàn)實(shí)功能社會(huì)的利益調(diào)整在所難免，客觀上需要重新審視傳統(tǒng)法律的某種規(guī)則和制度，以便契合于電子商務(wù)的發(fā)展，虛擬與現(xiàn)實(shí)存在既對(duì)應(yīng)又不完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，正如美國(guó)的Lawrance tessing教授所稱，“網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)世界。在這個(gè)世界里，人們經(jīng)歷現(xiàn)實(shí)世界的一切，甚至從一定意義上講，人們經(jīng)歷的更多。”因此，對(duì)現(xiàn)有法律的完善，存在一個(gè)“度”的問題，既不能全盤推翻現(xiàn)有權(quán)利格局，也不能因循守舊，應(yīng)注意甄別出傳統(tǒng)法律框架可以涵蓋的部分和超越了傳統(tǒng)法律框架而自成一體的部分。對(duì)于前者，可以繼續(xù)適用傳統(tǒng)法律的規(guī)定，這些規(guī)定決不是尼葛洛龐帝所說的“在甲板上吧噠吧噠垂死掙扎的魚”；對(duì)于后者，可以并行采取修法和單獨(dú)立法的方法予以解決。一味主張單獨(dú)立法而輕修法以解決互聯(lián)網(wǎng)帶來的新問題的觀點(diǎn)過于絕對(duì)化，也是不切實(shí)際的。例如，現(xiàn)有的合同法、廣告法、民事訴訟法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法、海商法等本身已形成制度精巧、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、基本符合國(guó)際慣例的特點(diǎn)，除可以針對(duì)電子商務(wù)的特性對(duì)之予以修訂完善外，別無他途，如果再生硬地去制定所謂的電子合同法、網(wǎng)絡(luò)廣告法、電子證據(jù)法、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、電子票據(jù)法等單行法規(guī)，倒是確實(shí)有打亂各國(guó)已有的法律體系或與已有的法律重復(fù)乃至沖突之虞。但是，片面強(qiáng)調(diào)修法而漠視甚至否認(rèn)單獨(dú)立法的觀點(diǎn)同樣也不合乎客觀現(xiàn)實(shí)，世界上眾多國(guó)家電子商務(wù)立法的實(shí)踐無不說明了這一點(diǎn)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于全新的領(lǐng)域可以進(jìn)行單獨(dú)立法，如電子商務(wù)與認(rèn)證法、域名管理法等。筆者認(rèn)同這種觀點(diǎn)。至于對(duì)現(xiàn)行法律修訂的形式，既可以將修訂部分置于原法內(nèi)而以原法與修訂部分的整合體現(xiàn)出來(我國(guó)的一貫做法)，也可將對(duì)各法的修訂部分獨(dú)立構(gòu)成一個(gè)法律文本頒布實(shí)施(如印度1998年《電子商務(wù)支持法》、德國(guó)1997年《多媒體法》等)。如以是否方便司法和電子商務(wù)當(dāng)事人而言，后者更為可取。
再次，我國(guó)司法解釋的法律地位尚需重新界定。長(zhǎng)期以來，學(xué)界有一種傾向，在完善我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制方面，動(dòng)輒啟動(dòng)司法解釋途徑，以之作為填補(bǔ)法律空缺的手段與法律正式出臺(tái)前的臨時(shí)措施以及對(duì)既有法律的“定位器”。司法解釋是立法先天滯后于司法實(shí)踐的產(chǎn)物，自全國(guó)人民代表大會(huì)賦予最高人民法院以法律解釋權(quán)后，最高人民法院頒布了成百上千個(gè)司法解釋，其對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)無疑居功甚偉。在電子商務(wù)法制方面，最高人民法院頒布了1997年3月28日《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)光盤案件有關(guān)問題的通知》(與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)文)2000年5月12日《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋人2000年11月22日《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，北京市高級(jí)人民法院也頒布了2000年8月15日《關(guān)于審理因域名注冊(cè)、使用而引起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導(dǎo)意見》，這些司法解釋對(duì)解決我國(guó)當(dāng)前電子商務(wù)相關(guān)案件無法可依或有法難依的窘境具有重大意義。問題是，作為最高司法機(jī)關(guān)和最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院的解釋權(quán)事實(shí)上已經(jīng)演變成了立法權(quán)，其所做的司法解釋嚴(yán)然成為了“法中之法”，至少對(duì)各級(jí)人民法院而言，其效力已凌駕于法律之上，司法解釋畢竟不是法律，不具有普遍拘束力，再根據(jù)世界貿(mào)易組織所確定的透明度原則，加入WTO后，現(xiàn)有的司法解釋的效力如何，是否仍予存在及以何種方式存在，尚值得重新考量。
此外，制定統(tǒng)一的、形式意義上的電子商務(wù)基本法。在立法的途徑與步驟方面，一般有兩種思路可供選擇；一是先分別立法，后綜合立法；二是先綜合立法，后分別立法。前者能及時(shí)解決實(shí)踐中的具體問題且能逐步積累經(jīng)驗(yàn)并達(dá)到最終較為完善的綜合立法目標(biāo)，但其缺點(diǎn)在于缺乏宏觀思考，全局性不足，各單行法規(guī)之間很難實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一性和一體性；后者有利于法制的統(tǒng)一，但難以跟上電子商務(wù)迅速發(fā)展的步伐，可行性不大。比較而言，前者適合我國(guó)立法“摸著石頭過河”、“成熟一個(gè)發(fā)展一個(gè)”的習(xí)慣做法，但治標(biāo)不治本，其弊端顯而易見；后者更具科學(xué)性，能保持法制的連貫性和一體化，但由于目前電子商務(wù)的發(fā)展仍處初級(jí)階段，許多法律障礙也未能充分顯露，即便業(yè)已顯露，也未必能及時(shí)出臺(tái)有效的因應(yīng)之策。筆者贊同有學(xué)者提出的制定形式意義上的電子商務(wù)法的立法設(shè)想。該法可以采取基本法形式，借鑒《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定，就其適用范圍、立法原則、相關(guān)定義、解釋原則、數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、書面、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的傳遞和歸屬、留存、確認(rèn)收訖、發(fā)出和收到的時(shí)間和地點(diǎn)、ISP的責(zé)任、爭(zhēng)議解決等作出一系列規(guī)定，總體內(nèi)容可涵蓋橫向的電子商務(wù)交易法和縱向的電子商務(wù)管理法。所有這些規(guī)定應(yīng)只具原則性、指導(dǎo)性，而不宜細(xì)化。《電子商務(wù)示范法》雖然不是國(guó)際條約，也非國(guó)際慣例，但其影響力有目共睹。該示范法的許多條款，或被眾多國(guó)家和地區(qū)的立法所直接吸納(如新加坡《電子商務(wù)法》、美國(guó)伊利諾斯州《電子商務(wù)安全法》、韓國(guó)《電子商務(wù)基本法》等)，或?qū)Ω鲊?guó)立法產(chǎn)生直接影響(如哥倫比亞《電子交易、數(shù)字簽名與認(rèn)證機(jī)構(gòu)法》、加拿大《個(gè)人信息保護(hù)和電子單據(jù)法》、澳大利亞《電子交易法》、菲律賓《電子商務(wù)法》等)。在該形式意義上的電子商務(wù)基本法的總體設(shè)計(jì)和宏觀指導(dǎo)下，根據(jù)實(shí)際情況的需要，制定諸如電子簽名與認(rèn)證法、電子支付法、域名管理法、網(wǎng)絡(luò)稅收管理法、電信法等配套法規(guī)，從而形成我國(guó)電子商務(wù)完整的有機(jī)的法律體系。
最后，電子商務(wù)的游戲規(guī)則不宜法典化。電子商務(wù)法典化類同于電子商務(wù)綜合立法，由于法典化涉及電子商務(wù)的方方面面，內(nèi)容極為龐雜，更何況許多法律問題仍處探索階段，將使立法部門不勝負(fù)荷?！睹穹ǖ洹返闹贫ㄉ刑幦绱藢擂沃?，內(nèi)容更為寬泛的《電子商務(wù)法典》的制定難度可得而知。
三、電子商務(wù)立法的價(jià)值取向
長(zhǎng)期以來，法律的公平、正義與效益、效率之間的關(guān)系，一直是一個(gè)困擾法律界的世界性難題。自古以來，法律是公正的代名詞，但是，法律又是依存于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，缺乏對(duì)法律這兩層本質(zhì)屬性的理解，就無法界定法律的價(jià)值取向。不同國(guó)家在不同時(shí)期制定的法律，其價(jià)值取向客觀上存在差異，在當(dāng)代國(guó)際市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，人們關(guān)注更多的是法律的效益性。但在法律的效益性上，長(zhǎng)期存在兩種互相對(duì)立的觀點(diǎn)：一種是“全盤否定說”，一種是“全盤肯定說”。前者把法律當(dāng)作使社會(huì)達(dá)到正義和公平的唯一手段；后者將法律行為泛化為經(jīng)濟(jì)行為，明顯帶有功利主義色彩。公正與效益是一對(duì)矛盾統(tǒng)一體，肯定一個(gè)而否定另一個(gè)，都是對(duì)法律價(jià)值的扭曲。全面理解當(dāng)代國(guó)際市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下法律的價(jià)值，應(yīng)是一種內(nèi)含公正的法律效益。此處所稱的法律效益，包括法律本身具備的公平正義的社會(huì)效益與法律內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)效益和在調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中所產(chǎn)生的效率兩層含義。在電子商務(wù)的立法進(jìn)程中，這一點(diǎn)體現(xiàn)得更為明顯。
經(jīng)濟(jì)全球化是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)要素在市場(chǎng)規(guī)律的支持下日益突破國(guó)界的過程，是當(dāng)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)的基本特征之一。經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)要素在世界范圍內(nèi)更為自由地流動(dòng)的結(jié)果，必將帶來效益的最大化和相關(guān)法律的全球化。法律全球化目前尚無統(tǒng)一定義。它可以指法律在全世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國(guó)法律的逐步趨同化，或各國(guó)法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化等各種涵義，也可以是指這幾者的多元綜合。這一概念的提出，主要是對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的反映和適用，同時(shí)也是法律發(fā)展的一個(gè)特征。例如，20世紀(jì)90年代以來各國(guó)的電信立法實(shí)踐表明，各國(guó)一致實(shí)行的電信自由化政策(對(duì)內(nèi)破除壟斷、鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)外實(shí)行有條件的外資準(zhǔn)入)，就是以法律形式確定下來、各國(guó)電信立法趨同化的體現(xiàn)，其結(jié)果是，在競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中，國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的使用普遍提高，進(jìn)而提升了商家的電子商務(wù)水平和經(jīng)濟(jì)效益，各種弱勢(shì)群體(市場(chǎng)份額低的商家及廣大消費(fèi)者)也真正體驗(yàn)到了經(jīng)濟(jì)效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場(chǎng)中所無法得到的公平和正義，從而使法律在產(chǎn)生其經(jīng)濟(jì)效益和效率的同時(shí)，也體現(xiàn)了公平正義的社會(huì)效益。這種內(nèi)含的法律效益正是經(jīng)濟(jì)全球化所帶來的法律全球化的直接結(jié)果。
從另一角度看，在全球化進(jìn)程中，趨向同一性與日益多樣性將長(zhǎng)期并存。這種同一性既表現(xiàn)為不同的社會(huì)組織模式、法律與社會(huì)制度以及機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其動(dòng)作等，將日益以是否符合世界市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求和國(guó)際規(guī)則為準(zhǔn)；也表現(xiàn)為最有競(jìng)爭(zhēng)力的某些強(qiáng)國(guó)的壟斷性，其力圖將某一國(guó)內(nèi)法模式逐漸擴(kuò)展到所有國(guó)家，既體現(xiàn)了其世界主義思想，又暴露了其沙文主義面目。然而，日益加劇的競(jìng)爭(zhēng)必然促使各國(guó)尋找多種多樣的辦法以適應(yīng)和解決世界市場(chǎng)上出現(xiàn)的新問題，產(chǎn)生更加豐富多彩的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)創(chuàng)新，形成各不相同的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與法律形態(tài)，所有這些受歷史影響鑄成的各色各樣的體制結(jié)構(gòu)、模式和法律文化特點(diǎn)，都將繼續(xù)突破全球化的“定則”。例如，在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)方面，注重法律規(guī)范的歐盟與強(qiáng)調(diào)行業(yè)自律的美國(guó)就曾發(fā)生過爭(zhēng)吵，美國(guó)的意圖是“增進(jìn)歐盟對(duì)美國(guó)的保秘密的保秘密方法的理解，保證歐盟用來評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)能充分靈活地適應(yīng)美國(guó)的方法。”最終，歐盟接受了美國(guó)公司的自我調(diào)整，條件是美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)會(huì)懲罰不守保護(hù)信息諾言的行為。隨著世界經(jīng)濟(jì)交往的增多和各國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)之間依存度的提高，一國(guó)法律的調(diào)控能力會(huì)相應(yīng)下降，經(jīng)濟(jì)的全球化使各國(guó)陷入了(喪失)民族性的陷阱(Nationalitaetenfalle)，并迫使各國(guó)采取跨越國(guó)界的行動(dòng)，但國(guó)家主權(quán)的核心部分并未受到嚴(yán)重侵蝕。國(guó)家電子商務(wù)法的任務(wù)主要就是解決電子商務(wù)中全球化與民族化、公正與效益的矛盾。全球化與民族化以及由此衍生出來的效益與公正兩組動(dòng)力之間的緊張關(guān)系(從征稅和知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則到隱私、關(guān)稅、電信服務(wù)規(guī)則，甚至域名的所有權(quán)都存在著沖突)構(gòu)成了當(dāng)今各國(guó)電子商務(wù)法的核心。
另一方面，法律效益是電子商務(wù)發(fā)展的內(nèi)在要求?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個(gè)全球化的傳播媒體，也是一個(gè)全球化的市場(chǎng)，其特點(diǎn)是迅捷與廉價(jià)。例如，國(guó)外立法對(duì)電子格式合同，如拆封合同(Shrink-wrap Contract)和按鍵合同(Click-wrap Contract)的原時(shí)勝認(rèn)可的合理性在于交易的頻繁發(fā)生，從而使得電子格式合同可以節(jié)省大量的蹉商成本。從目前全球關(guān)于格式合同的立法和執(zhí)法狀況看，相關(guān)法律是法律效益為其價(jià)值取向的，其主要原因是電子格式合同具有交易上的經(jīng)濟(jì)性及對(duì)法律的補(bǔ)缺作用，也是切合電子商務(wù)即時(shí)、迅捷的要求的。同時(shí)，電子格式合同是否有效，還要看其是否于社會(huì)有益，在效益中是否體現(xiàn)了公平原則(如是否給消費(fèi)者提供了充分知悉權(quán)、一定期限內(nèi)的悔約權(quán)等)。又如，在網(wǎng)絡(luò)支付中，國(guó)際上普遍規(guī)定銀行的損失賠償責(zé)任僅限于承擔(dān)直接損失(如《國(guó)際貸記劃撥示范法》第17條、美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第4A-305條及英國(guó)《銀行業(yè)慣例守則》等)。其立法理由是，電子資金劃撥(EFT)的優(yōu)越性在于其高速與低價(jià)，如果要求銀行為幾美元的劃撥承擔(dān)幾百萬美元的間接損失的責(zé)任，顯然是不公平的。再如，在ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)對(duì)利用其服務(wù)器(Servers)所發(fā)布的一切信息的管理責(zé)任上，我國(guó)現(xiàn)有的《廣告法》第27條賦予廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者以審查廣告內(nèi)容真實(shí)性責(zé)任，加予其“把關(guān)者”(Gatekeeper)的角色，這是ISP所難以承受的，即使?jié)M足了法律、行政法規(guī)定的此項(xiàng)要求，但其所需成本將使ISP不勝負(fù)荷，客觀上會(huì)妨礙ISP的發(fā)展。因此，電子商務(wù)立法中的公正實(shí)質(zhì)上都內(nèi)化在效益之中，提升電子商務(wù)法的公正的過程實(shí)際上同時(shí)也在提高電子商務(wù)活的效益，同理，強(qiáng)化電子商務(wù)法的效益性也同樣在深化其公正性。總之，如何體現(xiàn)這種內(nèi)含公正的法律效益是當(dāng)前我國(guó)電子商務(wù)立法所面臨的一個(gè)迫切需要解決的重大課題。（來源：法律教育網(wǎng) 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
參考文獻(xiàn)
張楚：《關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。
蔣坡：《電子商務(wù)法律制度的內(nèi)核》，載《法學(xué)》2000年第12期。
沈木珠：《電子商務(wù)立法的問題與思考》，載《法商研究》2001年第1期。
齊愛民、徐亮：《電子商務(wù)法原理與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2001年3月版，第238-239頁。
蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，法律出版社2001年5月版，第552-556頁。
薛虹：《電子商務(wù)立法研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)。
Ronald Bronstein，Rage Against the Machine，F(xiàn)ast Company，August／September 1996.John Perry Brolow，Cyberspace Independence Declaration，http：eff ory-barlow.
張楚：《美國(guó)電子商務(wù)法評(píng)析》，載《法律科學(xué)》2000年第2期。
張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月版，第72頁。
Suan Freiwald，Uncertain：Communication Attributes After the Digital Telephony Act，695.CAL.L.REW949(1996)The Telecommunication Act of 1996，Pub.l.n.104，110Stat.56 1996)。
Andrew.J.Pincus，The Role of Standards in Growth of the Global Electronic Commerce，Oct28.1999.
王嵐：《飛越數(shù)字鴻溝》，載《網(wǎng)絡(luò)與信息》2001年第1期。
Selected Tax Implication of Global Electronic Commerce，U.S Department of Treasury Office of Tax Policy(November 1996)。
Honer F＆Owes.J，Tax and the Web：New Technoloy，Old Problem，Bull IBDF(1996)。
Jadon anderss：《看美國(guó)政府如何管理網(wǎng)絡(luò)》，載《網(wǎng)絡(luò)與信息》2000年第11期。
孫鐵成：《計(jì)算機(jī)與法律》，法律出版社1998年7月版，第249頁。
Lawrance Lessing，Cyberspace Constitution.Lecture Giver at thd American Academy，F(xiàn)ebruary 10，2000.
尼葛洛龐帝：《數(shù)字化生存》，胡冰等譯，海南出版社1997年版，第278頁。
沈木珠：《中國(guó)電子商務(wù)立法的幾個(gè)問題》，載《河北法學(xué)》2001年第1期。
鄭成思：《“網(wǎng)絡(luò)法”的研究與完善》，載《法制日?qǐng)?bào)》2000年2月20日第3版。
高言平、方有明：《中國(guó)首屆電子商務(wù)政策與法律研討會(huì)綜述》，載《法學(xué)》2001年第5期。
齊愛民、徐亮：《電子商務(wù)法原理與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2001年3月版，第238-239頁。
張楚：《關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。
李雙元、徐國(guó)建主編：《國(guó)際民商新秩序的理論重構(gòu)》，武漢大學(xué)出版社1998年2月版，第35-36頁。
孫國(guó)華等：《2000年法理學(xué)研究的回顧與展望》，載《法學(xué)家》2000年第1期。
美國(guó)1997年7月1日《全球化電子商務(wù)框架》中“法律問題”之“隱私權(quán)”部分。
顧信文譯：《如何應(yīng)對(duì)因特網(wǎng)經(jīng)濟(jì)》，載《國(guó)外社會(huì)科學(xué)文摘》2001年第5期。
魯爾夫。史托貝爾：《經(jīng)濟(jì)的全球化和國(guó)際經(jīng)濟(jì)的法律原則》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年春季號(hào)。
劉穎：《美國(guó)〈統(tǒng)一商法典〉對(duì)電子資金劃拔的調(diào)整》，載《法學(xué)評(píng)論》1997年第3期。寧波大學(xué)法學(xué)院·何松明劉滿達(dá)
