(電子商務(wù)研究中心訊) 引人關(guān)注的國內(nèi)P2P網(wǎng)貸第一案，東方創(chuàng)投案一審近期宣判，被告人鄧亮犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬元。沸沸揚揚之后留下一陣噓噓，關(guān)于本案判罰及對P2P的法律風(fēng)險問題的探討。筆者借機評論下本人對此案及P2P的些許看法。
1、東方創(chuàng)投為何構(gòu)成犯罪？
本人認(rèn)為，東方創(chuàng)投并非屬于完全的P2P網(wǎng)貸模式，或者說其不符合現(xiàn)階段的P2P模式的中介機構(gòu)，這也是為什么定其非吸的原因。
一般認(rèn)定P2P網(wǎng)貸模式應(yīng)該是，例如借款人(A)如需100萬元，向平臺(B)申請房款——平臺(B)對其進(jìn)行審核，發(fā)布借款公告(各種標(biāo))——投資人(C)通過在平臺上投標(biāo)，將錢通過平臺(B)借給借款人(A)——約定期限到期后，借款人(A)通過平臺(B)償還本金及之前所約定的利息。
按理說，平臺(B)只是一個中介，其并不管理投資人(C)的資金，而是通過第三方機構(gòu)進(jìn)行管理，但是本案中東方創(chuàng)投所采取的是一種自管的方式。根據(jù)判決書中其他證人的筆錄，公司收取投資款都是客戶打到鄧亮的私人賬號，或者打到第三方支付平臺后再轉(zhuǎn)到鄧亮的私人賬號的……鄧亮私人賬號里收取的投資款都是鄧亮資金在支配。
據(jù)此，很容易得出，東方創(chuàng)投只是一個自籌資金的平臺。判決書最終點到，東方創(chuàng)投以提供資金中介服務(wù)為名，承諾3%至4%月息的高額回報，通過網(wǎng)上平臺非法吸收公眾存款。
2010年最高院出臺了針對非法集資的司法解釋，對非吸行為進(jìn)行具體化的定性，符合四個條件的，除刑法另有規(guī)定外，應(yīng)認(rèn)定為非吸行為：
(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；
(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；
(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
具體到本案中，可以說如果東方創(chuàng)投沒有采取自管資金的方式進(jìn)行經(jīng)營，將資金從左口袋出有口袋進(jìn)的話，其就完全不會符合上述條件，也就不構(gòu)成犯罪。但縱觀本案，可以發(fā)現(xiàn)東方創(chuàng)投完全是一種利用網(wǎng)絡(luò)平臺而進(jìn)行非吸：第一、進(jìn)行宣傳，第二、承諾利息，第三、向不特定多數(shù)人吸收。據(jù)此，對其定罪亦不足為奇。
2、東方創(chuàng)投為何認(rèn)定個人犯罪？
東方創(chuàng)投作為公司，作為P2P網(wǎng)貸的中介機構(gòu)，其實施的非吸行為完全是以公司的形式進(jìn)行，收益也是為了公司利益，進(jìn)行犯罪也是體現(xiàn)公司的決策(即使股東僅有一人)。按理說，東方創(chuàng)投案應(yīng)定為單位犯罪較為合理。但法院最終引用了單位人格否定輪，即認(rèn)為東方創(chuàng)投在成立之后主要就是用于實施犯罪，被告人鄧亮是為了實施非吸犯罪而成立了東方創(chuàng)投公司，因此應(yīng)認(rèn)定為個人犯罪。
東方創(chuàng)投成立與2013年6月19日，在2013男11月2日，被告人鄧亮就投案自首。在這么短的時間成立了公司，東方創(chuàng)投非吸金額多達(dá)1.2個億。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為其公司就是為犯罪而成立的公司。本人認(rèn)為還需要厘清東方創(chuàng)投是否有合法的業(yè)務(wù)，合法的業(yè)務(wù)與非法業(yè)務(wù)的比例。甚至，本人認(rèn)為東方創(chuàng)投償還投資人的本金利息就屬于合法的經(jīng)營行為。
3、東方創(chuàng)投案為何還懲罰李澤明？
此次除了懲罰東方創(chuàng)投的法人代理鄧亮外，還懲罰了李澤明，后者最終判處了有期徒刑二年，緩刑三年。李澤明系東方創(chuàng)投的公司運營總監(jiān)。根據(jù)鄧亮的筆錄，李澤明并非公司的股東，但是負(fù)責(zé)了東方創(chuàng)投的全部運營，包括公司人員招聘、對外手機客戶資料，做宣傳廣告等，但是并未涉及支配客戶的投資款。最終判決書認(rèn)定李澤明系共同犯罪的從犯，予以從輕減輕處罰。
此次判罰并未予以東方創(chuàng)投公司單位犯罪，而是認(rèn)定了鄧亮與李澤明為共同犯罪。既然未認(rèn)定單位犯罪，就無法以處罰單位直接主管人員及直接責(zé)任人員來懲罰李澤明。眾所周知，共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，主觀上需要雙方有共謀的故意，既然認(rèn)定鄧亮是以非吸犯罪為目的而設(shè)立了東方創(chuàng)投，那么無疑對李澤明主觀也應(yīng)予以如此認(rèn)定，但是看完整份判決書，均無法得出此證據(jù)。因此，本人認(rèn)為判決書以共同犯罪論處，并且區(qū)分了主從犯處罰，有點站不住腳，更像其不給東方創(chuàng)投單位犯罪所埋下的苦筆。
4、P2P網(wǎng)貸模式的刑事法律風(fēng)險有幾許？
P2P經(jīng)過一段時間的野蠻生長后，在一陣跑路后，引來了最高懲罰手段，受到刑法的監(jiān)管。東方創(chuàng)投案的結(jié)束昭示著P2P網(wǎng)貸模式并非只是灰色地帶，是允許其打擦邊球進(jìn)行經(jīng)營。在無視法律風(fēng)險的情況下，弄不好的話可能會觸碰刑事犯罪，慘遭最嚴(yán)重的制裁。
據(jù)此，本人簡單提出個人認(rèn)為P2P網(wǎng)貸機構(gòu)不能觸碰的點：
(1)資金自管。如果P2P平臺對投資方的資金進(jìn)行自管的話，就變?yōu)樽兿辔展姶婵盍?。這與最高院的司法解釋中闡述的四個條件完全符合。非吸犯罪屬于行為犯，其只要求行為符合了哪些條件，而并不要求造成如何嚴(yán)重的結(jié)果。對此，對資金自管的行為，如果是希望通過合理的模式來保證非罪，那么這想法基本站不住腳。
(2)不要承諾擔(dān)保。P2P平臺如果予以承諾擔(dān)保，則完全破壞了作為網(wǎng)貸平臺的中介屬性，而演變成為了項目收益方，對此也很有理由會變成變相非吸的行為。同理，不要承諾保本保息。
(3)不要虛構(gòu)項目。如果P2P平臺虛構(gòu)了相關(guān)的項目予以融資，如果屆時平臺崩盤了，則完全有可能會予以集資詐騙罪定性，那么結(jié)果就完全不同于非吸犯罪了，其最高刑甚至可以是死刑。（來源：金戈鐵馬---資本法律論壇）
