(電子商務(wù)研究中心訊) 關(guān)鍵詞:社交網(wǎng)絡(luò)著作財產(chǎn)權(quán)著作權(quán)許可公共許可
內(nèi)容提要:作為借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來提高社會交往效率的服務(wù)平臺，社交網(wǎng)絡(luò)在復(fù)制現(xiàn)實社會關(guān)系的同時，也使作品創(chuàng)作與傳播方式產(chǎn)生了重大變革。如果允許在社交網(wǎng)絡(luò)中自由分享作品，社交網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的大規(guī)模傳播將威脅著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果嚴(yán)格執(zhí)行既有著作權(quán)規(guī)則，又會因交易成本的增加而阻礙新技術(shù)傳播效率優(yōu)勢的發(fā)揮。有鑒于此，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)選擇公共許可作為“意定”著作權(quán)規(guī)則，一方面借助權(quán)利釋放機制實現(xiàn)許可效率與傳播效率的契合，另一方面通過延遲收益機制保留創(chuàng)作與傳播的經(jīng)濟誘因。同時調(diào)整“法定”著作權(quán)規(guī)則，使公共許可得以與著作財產(chǎn)權(quán)制度相協(xié)調(diào)，并保證公共許可的開放性與同一性。
一、問題的提出
社交網(wǎng)絡(luò)(social network service, SNS)作為一種涉及全球10億人的社會化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，旨在將現(xiàn)實中人與人之間的社會關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)中加以復(fù)制，并借用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢來提高社會交往的效率與范圍。[1]社交網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與普及，代表了網(wǎng)絡(luò)信息傳播方式創(chuàng)新與變革的新趨勢。雖然與“博客”、BBS等傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)媒介相同，社交網(wǎng)絡(luò)同樣以降低管理和傳播信息的成本為目標(biāo)，但其借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對社會組織方式的改變，構(gòu)建了平行化的信息交流架構(gòu)，使信息傳播更為精確與高效。[2]然而，任何社會交往都以信息的傳播與分享為主要內(nèi)容，傳播媒介的變革，與其說改變了社會交往方式，不如說改變了信息傳播模式。所以，社交網(wǎng)絡(luò)提供的“交友”平臺，只是一個前提性功能，用戶在構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)社交圈后，相互間進(jìn)行的仍然是信息的傳播與分享。由于其中大量涉及受著作權(quán)保護(hù)的作品，因而如何使產(chǎn)生于印刷時代的著作權(quán)法與社交網(wǎng)絡(luò)相契合，如何界定社交網(wǎng)絡(luò)中作品的著作權(quán)歸屬，已成為著作權(quán)法的新難題。具言之，社交網(wǎng)絡(luò)面臨的著作權(quán)問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
首先，社交網(wǎng)絡(luò)信息傳播主體具有分散性，使得以往抑制網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的立法模式無法適用。和傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容與服務(wù)提供商不同，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的目的既非提供作品傳播渠道，也非直接傳播作品，而是提供構(gòu)建私人社會關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)平臺。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的社交行為中，信息大規(guī)模的傳播又是主要內(nèi)容。由于社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并未以提供內(nèi)容或傳播服務(wù)為盈利手段，因而導(dǎo)致以往使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的判定要件，難以適用于如今的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。[3]
其次，社交網(wǎng)絡(luò)信息傳播的行為脫離了著作財產(chǎn)權(quán)的范疇，使得以往通過控制公開傳播來保護(hù)著作權(quán)人收益的立法無法實現(xiàn)。社交網(wǎng)絡(luò)作為一個半封閉的“社區(qū)”，最初目的旨在實現(xiàn)“熟人”(好友)之間交流信息，所以其中的信息傳播一般被視為有限主體之間的共享。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，有限范圍內(nèi)的作品共享與著作權(quán)法無涉，但由于網(wǎng)絡(luò)社交關(guān)系的無地域性，作品分享的范圍事實上無從控制，作品傳播對象根本不會局限于有限范圍。因此，既有著作權(quán)保護(hù)與限制的界定標(biāo)準(zhǔn)，已無法適用于社交網(wǎng)絡(luò)中的信息傳播。
最后，社交網(wǎng)絡(luò)的信息傳播方式以自由傳播和免費共享為基本特征，使得傳統(tǒng)著作權(quán)許可機制無法與社交網(wǎng)絡(luò)兼容。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商向社交網(wǎng)絡(luò)用戶免費提供各類作品，旨在提高用戶數(shù)量與社交網(wǎng)絡(luò)的使用頻率；但著作權(quán)法規(guī)制下的作品傳播卻以授權(quán)許可為前提，旨在保護(hù)直接通過許可獲取收益的商業(yè)模式。如將傳統(tǒng)著作權(quán)許可機制適用于社交網(wǎng)絡(luò)，將導(dǎo)致許可效率與傳播效率脫節(jié)，既造成用戶面臨侵權(quán)風(fēng)險，又導(dǎo)致社交網(wǎng)絡(luò)的傳播優(yōu)勢無從實現(xiàn)。
由此可見，無論是制度功能還是社會基礎(chǔ)，著作權(quán)法在適用于社交網(wǎng)絡(luò)時都存在諸多不適應(yīng)。著作權(quán)作為一項私權(quán)，旨在激勵信息的生產(chǎn)與傳播，因此通過設(shè)立排他性的著作財產(chǎn)權(quán)來使創(chuàng)作者與投資者發(fā)揮作品的最大效用；社交網(wǎng)絡(luò)作為私人交往方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的替代，旨在網(wǎng)絡(luò)社交圈的構(gòu)建，因此通過共享的方式來實現(xiàn)私人間的信息傳遞。以往著作權(quán)法并不規(guī)制私人間的信息分享，相反還借助合理用等制度承認(rèn)其合法性。然而，當(dāng)私人借助社交網(wǎng)絡(luò)傳播信息時，其中的著作權(quán)問題就無法繼續(xù)遵循傳統(tǒng)的立法安排，而須考慮社交網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)市場機制和對信息傳播渠道的影響。同時，社交網(wǎng)絡(luò)作為一種迅速崛起的信息傳播平臺，其運作須以特定商業(yè)模式作為經(jīng)濟誘因，所以也需要相應(yīng)的著作權(quán)規(guī)則提供制度保障。在社交網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)規(guī)則的調(diào)整與應(yīng)對問題上，發(fā)達(dá)國家的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商正在嘗試通過著作權(quán)協(xié)議，以求避免社交網(wǎng)絡(luò)成為大規(guī)模侵犯著作權(quán)的平臺。[4]我國社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商中，僅“新浪微博”在服務(wù)協(xié)議中有所涉及，[5]其他社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或籠統(tǒng)規(guī)定“不得侵犯其他任何第三方的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、名譽權(quán)或其他任何合法權(quán)益”，或完全忽略此問題。[6]雖然社交網(wǎng)絡(luò)中大量存在的是時事與新聞的介紹，簡單的轉(zhuǎn)發(fā)或傳播可視為合理使用，但在網(wǎng)絡(luò)日志、網(wǎng)絡(luò)分享等情形中，卻多涉及對原創(chuàng)性表達(dá)的傳播。一旦出現(xiàn)著作權(quán)糾紛，既有服務(wù)協(xié)議是否能夠使社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和用戶避免侵權(quán)風(fēng)險，既有著作權(quán)法如何規(guī)制社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品分享問題，都沒有明確的答案可供參考。面對社交網(wǎng)絡(luò)引起的傳播模式變革，無論是發(fā)達(dá)國家抑或發(fā)展中國家，都需要同時改進(jìn)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)協(xié)議和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，一方面應(yīng)適時總結(jié)權(quán)利人、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶之間私人創(chuàng)制的意定著作權(quán)規(guī)則，才能真正發(fā)揮社交網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)信息傳播方式的低成本替代，并為法律規(guī)范介入網(wǎng)絡(luò)提供新的選擇；另一方面應(yīng)根據(jù)新的信息傳播模式來調(diào)整法定著作權(quán)規(guī)則，才能合理協(xié)調(diào)新興網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式中的利益博弈，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的深入整合。
二、社交網(wǎng)絡(luò)傳播模式與著作權(quán)制度的沖突
(一)社交網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)困境的產(chǎn)生原因
社交網(wǎng)絡(luò)面臨的著作權(quán)困境，表現(xiàn)在以私人共享的方式傳播作品，卻導(dǎo)致了大規(guī)模復(fù)制的結(jié)果，使得私人利用與商業(yè)利用的邊界再次模糊。從一方面看，如果允許社交網(wǎng)絡(luò)自由分享受著作權(quán)保護(hù)的作品，將使得社交網(wǎng)絡(luò)成為侵害權(quán)利人利益的工具，進(jìn)而威脅著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；但從另一方面看，如果嚴(yán)格執(zhí)行既有著作權(quán)規(guī)則，又會因交易成本的增加而阻礙網(wǎng)絡(luò)傳播效率優(yōu)勢的發(fā)揮，并致使著作權(quán)成為社交網(wǎng)絡(luò)用戶自由表達(dá)的制度瓶頸。
出現(xiàn)上述悖論的原因，在于社交網(wǎng)絡(luò)改變了著作權(quán)規(guī)則賴以運作的社會基礎(chǔ)。在以低成本實現(xiàn)私人之間溝通的同時，社交網(wǎng)絡(luò)客觀上還為用戶提供了遠(yuǎn)超過個人信息范疇的傳播平臺。然而，在印刷時代即已基本成型的著作權(quán)法，雖然針對傳播技術(shù)的發(fā)展在不斷完善，但其制度體系與適用環(huán)境仍然難以適應(yīng)社交網(wǎng)絡(luò)中的創(chuàng)作與傳播方式。
從創(chuàng)作方式上看，社交網(wǎng)絡(luò)降低了創(chuàng)作的門檻，使大量“微創(chuàng)作”與“協(xié)同創(chuàng)作”成為可能。[7]在社交網(wǎng)絡(luò)普及前，創(chuàng)作主體多為職業(yè)創(chuàng)作者，因而權(quán)利主體的數(shù)量與穩(wěn)定性皆處于可控范圍。但在使用社交網(wǎng)絡(luò)后，所有用戶皆可同時成為創(chuàng)作者與傳播者。用戶既可修改或改編已有作品，也可通過在線發(fā)表或評論來創(chuàng)作新作品。[8]可以說，創(chuàng)作者在社交網(wǎng)絡(luò)中不再是一種職業(yè)身份，而是所有用戶的共同特征。有學(xué)者將此視為一種“合成文化”(remix culture)的興起，即在社交網(wǎng)絡(luò)中所有人都有機會通過借鑒不同特色的作品來形成自己的風(fēng)格。[9]然而，從著作財產(chǎn)權(quán)的初始分配規(guī)則來看，著作權(quán)法往往直接將權(quán)利配置給創(chuàng)作者，傳播者只能事后通過許可或轉(zhuǎn)讓取得，權(quán)利私有在某種程度上等于權(quán)利個人所有，因而權(quán)利主體的分散性，將使得在社交網(wǎng)絡(luò)中搜尋著作權(quán)主體的成本大幅提高。同時，諸多無意思聯(lián)絡(luò)的共同創(chuàng)作行為，其成果的著作權(quán)歸屬如何界定，在傳播時如何征求所有參與創(chuàng)作之主體的意思，都難以在合理的交易成本內(nèi)實現(xiàn)。
從傳播方式上看，社交網(wǎng)絡(luò)擴展了溝通的渠道，使“去中心化”的用戶習(xí)慣以“去產(chǎn)權(quán)化”的方式傳播作品。由于允許接觸作品的對象由社交網(wǎng)絡(luò)用戶指定產(chǎn)生，因此這種傳播方式在表面上符合著作權(quán)合理使用要求的“有限范圍使用”或“私人使用”，但傳播范圍實際上會因用戶轉(zhuǎn)發(fā)與分享次數(shù)的增加而變成大規(guī)模傳播。然而，如果因此主張以著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)制傳播，社交網(wǎng)絡(luò)用戶又難以承受大量許可帶來的交易成本。著作權(quán)法采取的是以“用”設(shè)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造方式，即根據(jù)作品的利用方式創(chuàng)設(shè)“子權(quán)利”，同時根據(jù)作品類型與利用方式的差異，對每種權(quán)利的范疇又加以不同程度的限制。因此，社交網(wǎng)絡(luò)用戶在分享作品時，須在個案中根據(jù)客體類型與利用方式來界定確認(rèn)權(quán)利范疇。隨著作品類型、傳播頻率與主體數(shù)量的擴大，繁復(fù)的權(quán)利體系將無限放大作品的權(quán)利變動成本，使得社交網(wǎng)絡(luò)用戶無法在可接受的交易成本范圍內(nèi)分享作品。
由此可見，著作權(quán)法秉承財產(chǎn)權(quán)的排他性特征，通過使權(quán)利人控制作品來保證對創(chuàng)作與傳播的激勵；而社交網(wǎng)絡(luò)旨在網(wǎng)絡(luò)中模擬私人交往，以去中間化的創(chuàng)作與去產(chǎn)權(quán)化的分享為運作基礎(chǔ)。兩者在功能與機理上的矛盾，致使社交網(wǎng)絡(luò)難以與既有著作權(quán)規(guī)則相契合，利用作品的交易風(fēng)險與成本也因此而不斷增加。有學(xué)者擔(dān)心，著作權(quán)制度將成為阻礙信息生產(chǎn)與傳播的制度瓶頸，并扼殺網(wǎng)絡(luò)帶來的這種去中間化和去產(chǎn)權(quán)化創(chuàng)作與傳播方式。[10]也有學(xué)者主張，應(yīng)順應(yīng)傳播技術(shù)的發(fā)展，進(jìn)而全面變革現(xiàn)行著作權(quán)制度，使作品得以自由無礙地通過新技術(shù)傳播。[11]
(二)既有著作權(quán)應(yīng)對機制的利弊考察
社交網(wǎng)絡(luò)與著作權(quán)制度的矛盾根源，源于新技術(shù)增進(jìn)的傳播效率與舊制度保持的許可效率之間的沖突。新技術(shù)使社交網(wǎng)絡(luò)用戶得以自由分享信息，而著作權(quán)的排他性卻使這種自由傳播需要獲得權(quán)利人的許可。事實上，上述問題并非社交網(wǎng)絡(luò)所獨有，傳播效率與許可效率的沖突，其實貫穿著作權(quán)制度發(fā)展始終。社交網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，只是這種沖突的繼續(xù)與深化。著作權(quán)制度產(chǎn)生之初，無論是權(quán)利主體、客體抑或權(quán)利類型，都因傳播條件的限制而相對單一。權(quán)利主體僅涉及創(chuàng)作者與作為出版商傳播者，權(quán)利客體僅存在圖書等有限的印刷品上，權(quán)利類型也僅包括復(fù)制和發(fā)行等以有形載體為媒介的傳播途徑。在此技術(shù)條件下，只需經(jīng)過“創(chuàng)作者(初始權(quán)利人)-傳播者(出版商)-使用者(消費者)”這一簡單交易模式即可實現(xiàn)作品價值，排他性權(quán)利因而不會帶來太多交易成本。隨著傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，作品交易頻率與范圍不斷增加，權(quán)利客體與類型都趨于復(fù)雜化。首先，各類信息的價值因傳播技術(shù)發(fā)展得到發(fā)掘，新作品不斷加入著作權(quán)客體類型。特別是由多類作品組合而成的多媒體作品，由于其組成部分的權(quán)利歸屬不同，因而在傳播中的權(quán)利變動也更為復(fù)雜。其次，著作權(quán)類型在隨新技術(shù)而不斷創(chuàng)設(shè)的同時，利用作品的方式更加多元。利用方式與權(quán)利類型的疊加，使交易中的界定與協(xié)商成本不斷提高，導(dǎo)致作品價值在流轉(zhuǎn)中被無謂損耗。最后，參與作品傳播的主體無限擴張，進(jìn)一步放大了上述權(quán)利客體與類型問題，致使傳播效率與許可效率的矛盾更為突出。
針對傳播技術(shù)發(fā)展而不斷出現(xiàn)的交易成本問題，著作權(quán)制度已發(fā)展出相對成型的改進(jìn)措施，但是否能夠繼續(xù)解決社交網(wǎng)絡(luò)面臨的著作權(quán)問題，一方面需要考量既有改進(jìn)措施的運作效果，另一方面也需要研究社交網(wǎng)絡(luò)運作機制的特殊性。
1.變革模式之一：權(quán)利弱化機制的利弊分析
著作權(quán)法的第一種改進(jìn)措施，是以弱化權(quán)利排他性的方式來降低交易成本。排他性的著作財產(chǎn)權(quán)要求公開傳播作品須以權(quán)利人事前許可為前提，隨著權(quán)利類型與客體的增加，事前許可面臨的交易成本也不斷提高，進(jìn)而阻礙了傳播技術(shù)優(yōu)勢的發(fā)揮。因此，著作權(quán)法通過創(chuàng)設(shè)合理使用與法定許可等制度，旨在通過弱化權(quán)利的排他性來促進(jìn)作品的自由傳播。
在以“索尼案”為代表的一系列應(yīng)對新傳播技術(shù)的案件中，合理使用都曾在權(quán)利人與使用者之間起到了重要的調(diào)和作用。合理使用通過將特定條件下的使用行為排除在著作財產(chǎn)權(quán)范疇之外，以保證公眾接觸和利用作品的渠道。隨著傳播技術(shù)的進(jìn)步，合理使用的適用范圍也不斷隨之調(diào)整，旨在防止因著作財產(chǎn)權(quán)壟斷或濫用造成市場失靈。然而，如何在在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用合理使用，一直缺乏定論。由于網(wǎng)絡(luò)極大提高了信息傳播效率，以往界定的合理使用將會對著作權(quán)市場運行和權(quán)利人利益造成消極影響。特別是對于社交網(wǎng)絡(luò)用戶之間的正常分享，究竟是否屬于合理使用條款中的“個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，是否符合伯爾尼公約中“不致?lián)p害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益”，皆無法以原有的判定標(biāo)準(zhǔn)衡量。即使強行設(shè)定新的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于社交網(wǎng)絡(luò)中分享行為的普遍性，個案的判定成本既無法為司法機關(guān)所承受，也給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來了極大的不確定性。所以，通過合理使用檢驗社交網(wǎng)絡(luò)分享行為的合法性實不可取。
法定許可作為另一種調(diào)和著作權(quán)擴張與限制之爭的制度工具，通過法定條件代替私人協(xié)商，直接免除了許可程序中的諸多交易成本。[12]法定許可最早在著作權(quán)交易最為頻繁的音樂作品機械復(fù)制中適用，一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以法定費率錄制該音樂作品。如此既保證了權(quán)利人從新傳播技術(shù)中獲取收益，也消除了因逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，使傳播技術(shù)的優(yōu)勢得以完全發(fā)揮。隨后，在錄音制品廣播與轉(zhuǎn)播、報刊轉(zhuǎn)載等涉及大規(guī)模許可的著作權(quán)市場中，法定許可都得到了不同程度的適用。與合理使用不同，法定許可并不否認(rèn)著作財產(chǎn)權(quán)的存在，而是將著作財產(chǎn)權(quán)由排他性權(quán)利轉(zhuǎn)化為非排他性的報酬請求權(quán)。然而，通過法定條件降低交易成本的方式，須以作品傳播范圍與利用方式的相對穩(wěn)定為前提。即使如此，收集作品市場供求關(guān)系的信息成本與法定許可費率調(diào)整程序的復(fù)雜性，一直使法定許可的合理性飽受質(zhì)疑。以美國的音樂作品機械復(fù)制為例，2美分的費率曾不加變化地適用了近70年，直到1976年才被首次調(diào)整，如今的法定許可費率是9.1美分，但如果根據(jù)消費物價指數(shù)調(diào)整的話，應(yīng)達(dá)40美分。[13]因此，法定許可在信息成本與調(diào)整程序上的問題，導(dǎo)致著作權(quán)交易長期以遠(yuǎn)低于市場預(yù)期的費率來進(jìn)行，同時損害了權(quán)利人與傳播者的經(jīng)濟誘因。在社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶之間頻繁的交互式傳播，不但同一作品的傳播范圍與利用方式因不同用戶的不同選擇而千差萬別，而且傳播行為也不再是簡單的既有作品分享，還會出現(xiàn)新作品的加入與原作品的改變。申言之，或因定價標(biāo)準(zhǔn)不明，或因運行程序復(fù)雜，法定許可在社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下只會更加難以滿足著作權(quán)市場的需要。
2.變革模式之二：權(quán)利集中機制的利弊分析
著作權(quán)法的第二種改進(jìn)措施，是以消解權(quán)利分散性的方式來降低交易成本。與上述權(quán)利弱化機制不同，著作權(quán)法并未改變著作財產(chǎn)權(quán)的基本屬性，只是通過私人創(chuàng)制的集體管理組織來實現(xiàn)權(quán)利集中。[14]著作權(quán)集體管理組織的目的，通過將權(quán)利集中管理的方式來提高作品利用的效率，以一站式許可解決權(quán)利分散性帶來的交易成本問題。以各國普遍存在的音樂著作權(quán)集體管理組織為例，通過集中行使音樂著作權(quán)人的權(quán)利，讓使用者只需獲得集體管理組織的許可，即可一次性獲得大量音樂作品的公開表演權(quán)。長期以來，在以音樂作品和文字作品等利用頻率較高的作品利用問題上，集體管理組織成功控制了大規(guī)模商業(yè)利用帶來的交易成本問題，顯著提高了作品的利用效率。
然而，在社交網(wǎng)絡(luò)中，作為權(quán)利集中機制前提的集體管理組織卻難以正常運作。傳統(tǒng)集體管理組織作為降低權(quán)利人與使用者交易成本的中介，其功能發(fā)揮需要“權(quán)利人—集體管理組織—使用者”之間形成穩(wěn)定的繼續(xù)性合同關(guān)系，即通過交易條件的格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復(fù)協(xié)商，既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來保證權(quán)利收益，又可降低使用者逐次協(xié)商的交易成本。但是，三者之間繼續(xù)性合同的形成，要以著作權(quán)初始權(quán)利人(創(chuàng)作者)與使用者的穩(wěn)定性為前提。在前網(wǎng)絡(luò)時代，初始權(quán)利人一般為職業(yè)創(chuàng)作者，使用者也都是廣播組織和商業(yè)機構(gòu)等大規(guī)模使用作品的主體，因此無論是主體數(shù)量抑或使用范圍，都處于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，權(quán)利人、集體管理組織與使用者之間的交易內(nèi)容得以通過繼續(xù)性合同的方式固定。[15]相比之下，社交網(wǎng)絡(luò)的主體中更多的是“即興”創(chuàng)作者，作品傳播方式更多采取點對點的互動式傳播，且利用范圍更加缺乏穩(wěn)定性。在此前提下，集體管理組織既不能以合理成本獲取社交網(wǎng)絡(luò)用戶的許可，也不能以相對確定的交易方式和范圍來協(xié)商許可條件，導(dǎo)致權(quán)利人與使用者所需的穩(wěn)定合同關(guān)系無法形成。
綜上可知，雖然社交網(wǎng)絡(luò)只是傳播效率與許可效率這一歷史性沖突的深化，但既有應(yīng)對機制已無法真正降低在社交網(wǎng)絡(luò)中適用著作權(quán)法的交易成本。相反，愈加分散的權(quán)利主體與愈加復(fù)雜的權(quán)利類型已有阻礙信息傳播效率提高的危險，因此需要尋找新的出路來解決社交網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)問題。
三、社交網(wǎng)絡(luò)運作機制與意定著作權(quán)規(guī)則的創(chuàng)制
既有應(yīng)對機制在社交網(wǎng)絡(luò)問題上的失靈，已被部分社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所證明。美國社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商Facebook曾在2009年主張修改其服務(wù)協(xié)議，試圖直接獲得用戶在其社交網(wǎng)絡(luò)平臺上傳播之作品的著作權(quán)，以避免相關(guān)法律風(fēng)險，卻因用戶與第三方內(nèi)容與服務(wù)提供商的質(zhì)疑與反對而未能實施。[16]由此可見，由于各方利用社交網(wǎng)絡(luò)的目的與方法不同，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無法同時兼容集體管理組織的身份，也無法通過權(quán)利集中機制來解決社交網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)問題。隨后，美國主流社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又采取了另一種協(xié)議方式，即在承認(rèn)用戶享有著作權(quán)的前提下，約定用戶在發(fā)表或傳播作品時，許可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與任何其他通過社交網(wǎng)絡(luò)接觸作品的用戶有權(quán)自由利用作品。[17]
事實上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所適用的許可機制，并非是專門針對社交網(wǎng)絡(luò)的制度創(chuàng)新，而是借鑒了早已在其他領(lǐng)域廣泛適用的“公共許可”(Public License)。公共許可是一系列在不同程度上放棄著作權(quán)的許可協(xié)議，權(quán)利人選擇釋放部分或者所有權(quán)利，旨在避免創(chuàng)作與傳播行為中與許可協(xié)商相關(guān)的交易成本，使他人得以自由利用作品。[18]作為權(quán)利人為適應(yīng)技術(shù)與社會條件變化而自發(fā)創(chuàng)制的一種權(quán)利釋放機制，公共許可起源于20世紀(jì)80年代的軟件領(lǐng)域，軟件所有者開放軟件源代碼供他人自由復(fù)制、傳播與修改，并要求依其軟件所開發(fā)的新版軟件也必須采取相同的開放策略，以保證開放的延續(xù)性。雖然不同組織所發(fā)布的公共許可協(xié)議內(nèi)容不盡相同，但都具備以下兩個基本要素：一是“權(quán)利開放性條款”(commons provision)，即通過釋放全部或部分著作權(quán)，使任何主體能在許可條款范圍內(nèi)自由利用作品，而無需與權(quán)利人進(jìn)行任何協(xié)商；二是“權(quán)利同一性條款”(share-alike provision)，即要求任何利用受公共許可約束的作品進(jìn)行創(chuàng)作的新作品，都必須以同樣的許可協(xié)議釋放其著作權(quán)。[19]上述要素既符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非接觸式傳播的特點，也保證了作品的開放性不會因傳播范圍與次數(shù)的增加而改變。同時，在技術(shù)措施與權(quán)利管理信息的幫助下，公共許可帶來的公示與搜尋成本也得以降低。作品以公共許可向公眾傳播時，權(quán)利釋放的程度與內(nèi)容能夠以數(shù)字形式附著于作品之上，使公共許可條款具有了類似“版權(quán)頁”的功能，且不會因作品的復(fù)制與傳播而消失。任何有意利用作品的潛在使用者，皆有機會知悉許可條款蘊含的權(quán)利信息，這種受法律保護(hù)的數(shù)字化的公示方式解決了傳統(tǒng)許可機制的公示成本問題，作品許可成本因而被降為最低。鑒于上述優(yōu)勢，公共許可的適用范圍在網(wǎng)絡(luò)時代得以不斷擴大，2001年成立的非營利性組織“知識共享”(creative commons)已將權(quán)利釋放的對象擴大到幾乎所有類型的作品上。[20]
雖然主流觀點認(rèn)為，權(quán)利釋放機制是對抗知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)的產(chǎn)物，但僅依靠志愿者的參與，其根本無法存續(xù)至今。[21]權(quán)利釋放機制在社交網(wǎng)絡(luò)中的適用，原因在于公共許可與社交網(wǎng)絡(luò)的傳播效率與商業(yè)模式相適應(yīng)。申言之，即使公共許可產(chǎn)生于部分權(quán)利人的自發(fā)行為，但其存續(xù)與發(fā)展仍然依靠商業(yè)利益的驅(qū)動。社交網(wǎng)絡(luò)與公共許可的結(jié)合，就是社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、最終用戶與第三方服務(wù)商之間在利益博弈后做出的利益最大化選擇。
(一)社交網(wǎng)絡(luò)傳播效率與權(quán)利釋放機制選擇
從傳播方式上看，公共許可機制能夠?qū)崿F(xiàn)許可效率與傳播效率的同步提高。作為私權(quán)的一種，著作權(quán)的初始配置無法改變，即作品的創(chuàng)作者自動取得著作權(quán)。作品傳播皆從創(chuàng)作者開始，創(chuàng)作者在作品完成后，直接與出版商或集體管理組織等傳播者交易，再由傳播者通過載體或其他媒介轉(zhuǎn)移到使用者(消費者)手中。隨著傳播技術(shù)的發(fā)展與交易頻率的增加，傳播者開始采取企業(yè)內(nèi)部交易的方式，通過“意定”的權(quán)利配置改變法定權(quán)利初始配置的對象而直接獲取著作權(quán)。企業(yè)將部分生產(chǎn)與交易環(huán)節(jié)內(nèi)部化，使投資者或傳播者代替創(chuàng)作者而直接獲得大量作品的著作權(quán)，降低了市場交易中的搜尋、履行與監(jiān)督等成本。[22]電影和軟件等一系列由不同作品構(gòu)成的多媒體作品，都采取了企業(yè)內(nèi)部化的生產(chǎn)方式，使所有作品的著作權(quán)直接歸屬于單一主體，避免了通過頻繁的市場交易來集中著作權(quán)。著作權(quán)法中關(guān)于職務(wù)作品的特殊規(guī)定，使投資者直接取得著作權(quán)具有了法律上的正當(dāng)性。
然而，仍然出于交易成本的原因，企業(yè)的規(guī)模是有限的，一旦內(nèi)部組織過于復(fù)雜，其中不斷增加的協(xié)調(diào)成本同樣不容忽視。在社交網(wǎng)絡(luò)中，一方面由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不是作品創(chuàng)作的投資者或組織者，因而無法通過法定權(quán)利配置直接獲取著作權(quán)；另一方面由于創(chuàng)作主體的分散和傳播動機的差異，著作權(quán)交易更是無從實現(xiàn)。公共許可的“去產(chǎn)權(quán)化”特征，免去了一切因權(quán)利許可帶來的交易成本，使得社交網(wǎng)絡(luò)用戶得以通過“平行創(chuàng)作”(Peer Production)的方式創(chuàng)作作品。“平行創(chuàng)作”是一種在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“去中心化、去階層化”的創(chuàng)作模式，即創(chuàng)作者通過網(wǎng)絡(luò)互動來進(jìn)行“集體創(chuàng)作”。[23]社交網(wǎng)絡(luò)中的評論和轉(zhuǎn)發(fā)等功能，都包含著用戶對既有作品的修改或改編，在某種程度上可視為創(chuàng)作者之間無意思聯(lián)絡(luò)的合作。從表面上看，平行創(chuàng)作似乎回到了分散性的市場交易模式，然而，平行創(chuàng)作與市場交易的最大區(qū)別，在于創(chuàng)作者皆處在一種無產(chǎn)權(quán)的前提下進(jìn)行創(chuàng)作與傳播。因此，公共許可的“去產(chǎn)權(quán)化”特征，一方面使作品的創(chuàng)作與傳播得以避免因許可產(chǎn)生的交易成本，符合社交網(wǎng)絡(luò)交互式的信息傳播特點；另一方面也使社交網(wǎng)絡(luò)的人力資源優(yōu)勢得以最大發(fā)揮，有助于激勵用戶在原有作品上創(chuàng)作、改編與傳播新作品，使“協(xié)同創(chuàng)作”與“微創(chuàng)作”不會受到侵權(quán)問題的困擾。
(二)社交網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式與權(quán)利釋放機制選擇
從商業(yè)模式上看，公共許可機制能夠適應(yīng)社交網(wǎng)絡(luò)中新商業(yè)模式的需求。社交網(wǎng)絡(luò)之所以為用戶提供免費使用的軟件與服務(wù)平臺，乃是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊性使然。任何互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的生存與發(fā)展，皆須以規(guī)?；挠脩魯?shù)量為前提，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為用戶提供免費服務(wù)與作品，并要求與之合作的第三方服務(wù)商在音樂、電影與軟件等作品上實現(xiàn)不同程度地免費，目的即在于以此吸引網(wǎng)絡(luò)用戶的加入，而擴大戶數(shù)量的最終目標(biāo)，仍是收益的最大化。[24]因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然看似提供的了免費服務(wù)，其實是以借助社交網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)“延遲收益”，即從直接通過作品許可獲取收益，轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接通過交叉補貼或第三方支付獲取收益。社交網(wǎng)絡(luò)中的交叉補貼，一般表現(xiàn)為服務(wù)商通過放棄權(quán)利來促使更多人使用社交網(wǎng)絡(luò)，一旦用戶達(dá)到特定規(guī)模，權(quán)利人即可從衍生產(chǎn)品或后續(xù)服務(wù)中獲取收益。例如軟件服務(wù)商借助社交網(wǎng)絡(luò)平臺提供免費游戲軟件，但在游戲過程中通過向用戶提供增值服務(wù)而收取額外費用。社交網(wǎng)絡(luò)中的第三方支付，一般表現(xiàn)為服務(wù)商在代替用戶向著作權(quán)人支付作品使用費后，再根據(jù)用戶瀏覽或點擊網(wǎng)頁上廣告的次數(shù)向廣告商收取費用，以獲取收益。例如以社交網(wǎng)絡(luò)模式推廣的“百度在線音樂”平臺與“谷歌音樂”平臺，即通過收取廣告費來彌補用戶免費下載音樂產(chǎn)生的費用。[25]
因此，看似社交網(wǎng)絡(luò)用戶能夠不受著作權(quán)的限制而自由使用作品，并不代表權(quán)利人不追求利用作品的收益。權(quán)利人在社交網(wǎng)絡(luò)中釋放著作權(quán)，旨在通過某種間接的方式來獲取收益?？梢哉J(rèn)為，在社交網(wǎng)絡(luò)中，作品從一種直接交易的對象轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N服務(wù)手段，“提供內(nèi)容”與“提供服務(wù)”的界限也因此變得模糊。從表面上看，傳播作品仍然是一種提供內(nèi)容的行為，但從商業(yè)模式出發(fā)，傳播作品確已成為提供服務(wù)的一種手段，是社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商獲得延遲收益的前提，即一方面以免費模式吸引用戶的加入，另一方面又以用戶數(shù)量為對價，向廣告商或第三方服務(wù)商收取或分擔(dān)費用。所以，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與第三方服務(wù)商皆以公共許可傳播作品，旨在擴張用戶規(guī)模，但最終目的仍是通過用戶數(shù)量來取得競爭優(yōu)勢，并以此實現(xiàn)收益的最大化。借助公共許可，權(quán)利人既可以避免因繁瑣權(quán)利變動而降低許可效率，也可以通過新興商業(yè)模式獲取經(jīng)濟收益，使各方都具備了創(chuàng)作與傳播的經(jīng)濟誘因。
(三)社交網(wǎng)絡(luò)競爭秩序與權(quán)利釋放機制選擇
與集中許可相同，公共許可亦是私人創(chuàng)制的許可機制，目的同為降低權(quán)利變動的交易成本。私人創(chuàng)制優(yōu)于法定安排的最大優(yōu)勢，在于權(quán)利人能夠依據(jù)市場情勢調(diào)整許可條款的內(nèi)容，避免了法定機制調(diào)整范圍的僵化，進(jìn)而有助于實現(xiàn)作品效用的最大化；然而，私人創(chuàng)制不可克服的弊端，則在于對收益最大化的過分追求，會使集體管理組織通過權(quán)利集中來形成市場優(yōu)勢地位，進(jìn)而因壟斷造成市場失靈。整個20世紀(jì)，美國著作權(quán)集體管理組織就曾因集中許可條款的設(shè)定問題而多次遭遇反壟斷審查，至今其仍在與司法部達(dá)成的反壟斷裁定下運作。與集中許可不同，公共許可機制不是通過權(quán)利集中，而是借助權(quán)利釋放來降低交易成本。這意味著權(quán)利人在釋放著作權(quán)后，其他用戶與服務(wù)商享有同等條件下利用作品的權(quán)利，著作權(quán)并未集中到包括社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在內(nèi)的任何主體手中?？梢哉f，公共許可機制與集中許可機制的本質(zhì)差別，在于是否以權(quán)利的排他性為運作前提，這種差異讓公共許可得以避免集中許可曾經(jīng)出現(xiàn)的壟斷問題，由于任何主體都在接受許可條件后都必須以同樣的方式繼續(xù)傳播作品，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不會因權(quán)利集中而產(chǎn)生壟斷。
綜上可知，公共許可作為一種私人創(chuàng)制的意定著作權(quán)規(guī)則，無論在可行性抑或制度優(yōu)勢上，都契合了社交網(wǎng)絡(luò)中的創(chuàng)作與傳播方式，使許可效率得以與傳播效率同步提高。同時，公共許可對權(quán)利釋放條件同一性的保持，也避免了傳統(tǒng)集中許可機制可能出現(xiàn)的壟斷問題。因此，社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)充分借鑒與吸收已有的公共許可機制，在社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中適用公共許可，以發(fā)揮社交網(wǎng)絡(luò)的最優(yōu)傳播效率。
四、社交網(wǎng)絡(luò)功能局限與法定著作權(quán)規(guī)則的調(diào)整
公共許可雖然能使社交網(wǎng)絡(luò)克服因著作權(quán)的排他性和分散性帶來的交易成本，但鑒于其不受限制的分享功能，使得社交網(wǎng)絡(luò)只能在有限條件下依賴特定商業(yè)模式生存，而需要法定權(quán)利體系的制度支持。同時，公共許可制度優(yōu)勢的發(fā)揮，也需要著作權(quán)法做出相應(yīng)的調(diào)整，構(gòu)建符合社交網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式的限制性條款。
(一)社交網(wǎng)絡(luò)權(quán)利釋放機制的制度協(xié)調(diào)
公共許可與社交網(wǎng)絡(luò)傳播特征的契合，使其成為社交網(wǎng)絡(luò)中廣泛適用的著作權(quán)規(guī)則。然而，公共許可自身無法克服的缺陷，導(dǎo)致其無法超越特定的適用范圍，而必須與法定著作權(quán)的規(guī)則相協(xié)調(diào)才能發(fā)揮其功能。
首先，公共許可在提供經(jīng)濟誘因上的局限，決定了其適用范圍的有限性。雖然公共許可從未局限于社交網(wǎng)絡(luò)，但作為一種權(quán)利釋放機制，決定了其缺乏直接激勵創(chuàng)作者與投資者的經(jīng)濟誘因，因而只能在有“遲延收益”的條件下適用。
公共許可在整合網(wǎng)絡(luò)人力資源，降低許可環(huán)境交易成本上無疑具有獨特優(yōu)勢，但鑒于平行創(chuàng)作模式過分依賴開發(fā)者的個人興趣或其他目的，而缺乏其他經(jīng)濟上的創(chuàng)作與傳播誘因，所以多數(shù)適用公共許可傳播的作品并不反映著作權(quán)市場的供求關(guān)系。因此，雖然公共許可的適用范圍在不斷擴大，但大量主流作品的創(chuàng)作與傳播，還是依靠市場供求關(guān)系與排他性權(quán)利提供的直接經(jīng)濟誘因。由于社交網(wǎng)絡(luò)中的創(chuàng)作者缺乏穩(wěn)定性與專業(yè)性，以軟件為代表的相關(guān)作品，很難保證后期升級與相關(guān)服務(wù)支持的延續(xù)性?？梢哉f，如何通過自身的收益補償創(chuàng)作中耗費的成本，以保證作品供應(yīng)的專業(yè)化與延續(xù)性，一直是公共許可機制自身難以解決的問題。著作權(quán)市場的最大需求，仍然是專業(yè)化、穩(wěn)定性的作品供應(yīng)機制，而這種供應(yīng)機制需要的是專業(yè)作者提供的“職業(yè)化創(chuàng)作”(creative professionals)[26]。消費者在著作權(quán)市場中選擇的，也更多是符合市場需求，并具有品質(zhì)保證的作品。著作財產(chǎn)權(quán)的存在，能夠直接保證權(quán)利人的收益預(yù)期，進(jìn)而產(chǎn)生對作品創(chuàng)作與傳播的持續(xù)投資。在排他性權(quán)利的激勵下，著作權(quán)人對市場需求的判斷與回應(yīng)，以及對后期服務(wù)的保證，是分散化的公共許可參與者所不能提供的。同時，在解決音樂作品、電影作品、委托作品等的著作權(quán)歸屬問題時適用的職務(wù)作品與集中許可機制，仍然是新技術(shù)條件下解決著作財產(chǎn)權(quán)交易成本的重要選擇。特別是集中許可機制，其功能在降低許可成本并促進(jìn)作品利用，同時又保持了著作權(quán)人行使權(quán)利的自由，因而更應(yīng)成為今后完善著作權(quán)制度的趨勢。
其次，公共許可存在產(chǎn)品責(zé)任追溯上的風(fēng)險問題，決定了其無法適用于所有類型的作品。由于參與公共許可的主體范圍廣泛，作品在通過公共許可傳播時被不斷被演繹修改，作品的質(zhì)量無法得到特定主體的保證，因此幾乎所有的權(quán)利釋放機制中都有存在“責(zé)任免除條款”，旨在免除相關(guān)主體因客體瑕疵所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，防止風(fēng)險成本降低參與者自由創(chuàng)作與傳播的誘因。[27]關(guān)于許可協(xié)議中的責(zé)任免除條款，各國合同法中的規(guī)定大同小異，皆認(rèn)為因故意或重大過失產(chǎn)生的責(zé)任不可事先免除。然而，由于主體釋放了全部或部分著作權(quán)，且相關(guān)責(zé)任主體在適用公共許可的條件下難以確認(rèn)，如要求創(chuàng)作者承擔(dān)因產(chǎn)品瑕疵而造成的損害，公共許可機制將無法運作，但如果按照許可協(xié)議免除相關(guān)主體的責(zé)任，作品將因無人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任而導(dǎo)致使用風(fēng)險成本的增加，最終影響作品的利用范圍。
最后，社交網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式的實現(xiàn)，也需要公共許可與著作財產(chǎn)權(quán)同時發(fā)揮作用。在社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取的商業(yè)模式亦不相同，完全的權(quán)利釋放或權(quán)利保留都無法滿足社交網(wǎng)絡(luò)的需要。因此，多數(shù)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都采取了一種半開放模式，將作品作為“半公共產(chǎn)品”(semicommons)。[28]一方面在能夠獲得延遲收益的利用方式上適用公共許可，另一方面仍把只能直接獲取收益的利用方式歸于著作權(quán)的保護(hù)。例如，為社交網(wǎng)絡(luò)提供音樂作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，由于能夠通過計算點擊率來向廣告商收取費用，因而一般向用戶開放了幾乎所有受著作權(quán)法保護(hù)利用方式，既許可用戶自由復(fù)制作品，也允許用戶廣播或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品。相反，為社交網(wǎng)絡(luò)提供電影作品或錄像制品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在允許用戶通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的同時，卻保留了包括復(fù)制權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)利；為社交網(wǎng)絡(luò)提供在線游戲軟件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在允許用戶復(fù)制和通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播軟件作品的同時，甚至禁止用戶以任何目的實施反向工程或使用其他兼容性軟件。[29]因此，在多數(shù)情形下，權(quán)利的釋放與權(quán)利保護(hù)機制必須相互配合才能使社交網(wǎng)絡(luò)中的商業(yè)模式得以正常運作，其中權(quán)利釋放程度的取舍，仍源自權(quán)利人對收益模式的考量，并始終以作品收益的最大化為目標(biāo)。
由此可見，在社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公共許可只能是服務(wù)商為實現(xiàn)社交網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式而約束入網(wǎng)用戶的“意定”著作權(quán)規(guī)則，對于未經(jīng)服務(wù)商許可進(jìn)入社交網(wǎng)絡(luò)傳播的作品，不能以公共許可作為抗辯侵權(quán)責(zé)任的理由。對大量需要直接從作品許可中獲取收益的主體而言，保留著作財產(chǎn)權(quán)體系才得以維持對創(chuàng)作和傳播的經(jīng)濟誘因。公共許可適用的對象，只可能是直接在社交網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生，或者經(jīng)服務(wù)商許可進(jìn)入社交網(wǎng)絡(luò)的作品。鑒于我國著作權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度皆處于發(fā)展初期，因而更不能因社交網(wǎng)絡(luò)帶來的交易成本而對加強著作權(quán)保護(hù)的既定立法趨勢產(chǎn)生任何質(zhì)疑。申言之，倡導(dǎo)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對公共許可的適用，與著作財產(chǎn)權(quán)體系的完善，乃是對不同商業(yè)的模式的回應(yīng)，體現(xiàn)了意定規(guī)則與法定規(guī)則的不同功能。只有首先完善著作權(quán)制度，才能為公共許可提供前提性的制度環(huán)境。
(二)社交網(wǎng)絡(luò)權(quán)利釋放機制的制度支撐
公共許可功能的實現(xiàn)，需要其中的開放性與同一性條款得到同時遵守。開放性條款旨在保證傳播效率與許可效率的同步提高，同一性條款則旨在保證權(quán)利釋放的延續(xù)性。然而，公共許可作為合同的一種，其相對性與自治性卻成為實現(xiàn)上述條款的障礙。所以，公共許可在與著作財產(chǎn)權(quán)相協(xié)調(diào)的同時，還需要法定的著作權(quán)規(guī)則做出相應(yīng)調(diào)整，以保障公共許可的正常適用。
首先，著作權(quán)釋放機制的實現(xiàn)，需要保持許可條件的同一性，以避免作品在傳播過程中被其他主體重新納入排他性權(quán)利的保護(hù)范圍。[30]例如，當(dāng)作品在社交網(wǎng)絡(luò)中傳播時，用戶會根據(jù)各自需要對原作品加以改編或演繹，但無論是改編作品抑或演繹作品，公共許可協(xié)議都要求其受原作品的許可條款約束。因此，一旦作品以公共許可的方式向公眾提供，任何其他主體無法對其在許可范圍內(nèi)主張權(quán)利，基于原作品創(chuàng)作的其他作品也須同等程度地釋放權(quán)利，從而可以避免傳統(tǒng)集中許可機制可能帶來的壟斷問題。然而，公共許可作為合同的一種，其效力只具有相對性，這意味著公協(xié)議條款的效力僅能約束接觸原作品的相對人，卻不能及于多次傳播后的使用者。[31]如后續(xù)使用者以違背許可協(xié)議同一性條款的方式利用作品，原主體很可能無權(quán)請求該使用者承擔(dān)違約責(zé)任。
有鑒于此，有鑒于此，基于網(wǎng)絡(luò)傳播的特殊性，有必要對公共許可條款的效力加以強化。第一，建議通過修法司法解釋將公共許可條款納入“權(quán)利管理信息”的范圍，禁止他人在未經(jīng)許可的情況下更改或移除，并要求基于公共許可之作品改編或演繹的新作品，必須保留原作品的權(quán)利管理信息。如此規(guī)定既可以在法律上確立公共許可的公示方法，也為初始適用公共許可的主體在未來可能出現(xiàn)的侵權(quán)風(fēng)險上獲得了法律救濟的渠道。第二，如果后續(xù)傳播者或使用者違反原作品的公共許可條款，應(yīng)允許原作品著作權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然權(quán)利人已通過公共許可釋放了部分甚至全部著作財產(chǎn)權(quán)，但如果使用者并未遵守許可條款，即使因其并未直接接觸作品而不受公共許可條款的效力約束，但同樣應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。申言之，公共許可應(yīng)區(qū)別于權(quán)利拋棄，其在本質(zhì)上應(yīng)視為一種雙務(wù)合同，因此著作權(quán)釋放的對象并非針對任意第三人，而是接受公共許可條款約束的主體。任何使用者對原作品及其演繹、改編作品的利用，都須以接受原作品權(quán)利人公共許可協(xié)議條款為前提，一旦使用者的客觀行為違反這一前提，公共許可就不適用于該主體，著作權(quán)人仍有權(quán)主張權(quán)利。美國法院在2008年的Jacobsen v. Katzer案中，即把公共許可協(xié)議內(nèi)容視為合同的成立要件，違反協(xié)議內(nèi)容即視為合同不成立，原作品著作權(quán)人有權(quán)提起侵權(quán)之訴。[32]
其次，著作權(quán)釋放機制的實現(xiàn)，需要保持許可條件的開放性，以避免社交網(wǎng)絡(luò)傳播方式帶來的高額交易成本。然而，同樣鑒于公共許可的合同屬性，開放性的保持有賴于權(quán)利人的意思自治。鑒于社交網(wǎng)絡(luò)的傳播特征，一旦作品通過公共許可的方式傳播，利用主體范圍和演繹作品數(shù)量完全無法預(yù)期。如果權(quán)利人規(guī)定了釋放權(quán)利的期限，或在單方面終止實施公共許可，所有使用者將重新面臨侵權(quán)風(fēng)險。因此，出于對交易成本的考慮，對于選擇釋放權(quán)利的著作權(quán)人，應(yīng)在一定程度上限制其單方面解除公共許可協(xié)議的權(quán)利，以免給作品帶來不必要的交易安全問題。對于拋棄著作權(quán)的法律后果，我國著作權(quán)法暫無規(guī)定。美國第二巡回法院的漢德法官曾在1952年提出，如果當(dāng)事人通過公開行為表示放棄其著作權(quán)的，即可視為著作權(quán)的拋棄。[33] 1998年第九上訴法院也曾認(rèn)定，當(dāng)著作權(quán)人明確表示放棄部分著作權(quán)后，不得再重新主張權(quán)利。[34]然而，如前所述，如果完全禁止權(quán)利人主張被釋放的著作權(quán)，又不利于對同一性條款的保護(hù)，因為一旦超出原許可協(xié)議效力范圍的主體違反同一性條款，原著作權(quán)人只能依靠侵權(quán)請求權(quán)來維持作品的開放性。鑒于對公共許可開放性與同一性的協(xié)調(diào)，一方面應(yīng)謹(jǐn)慎對待著作權(quán)的拋棄問題，仍然不在著作權(quán)法中直接規(guī)定權(quán)利拋棄；另一方面應(yīng)禁止權(quán)利人任意解除公共許可協(xié)議，通過修改著作權(quán)法中關(guān)于著作權(quán)許可的部分，規(guī)定著作權(quán)人在許可合同中明確以某種條件放棄某項著作權(quán)后，不得任意解除其中放棄權(quán)利的條款。如此既可避免權(quán)利人因拋棄著作權(quán)而無法阻止違背公共許可的行為，也可防止權(quán)利人任意解除公共許可而給作品傳播帶來的不確定性。
五、結(jié)論
無論是排他性權(quán)利抑或公共許可，其本質(zhì)都是促進(jìn)信息生產(chǎn)與傳播的激勵機制。公共許可在社交網(wǎng)絡(luò)中的廣泛適用，并不代表傳統(tǒng)著作財產(chǎn)權(quán)已陷入困境，而是意味著新的商業(yè)模式與技術(shù)環(huán)境產(chǎn)生了新的制度需求。公共許可作為一種私人創(chuàng)制的權(quán)利釋放機制，既是“意定”著作權(quán)規(guī)則對“法定”著作權(quán)體系的彌補，也是與既有著作權(quán)法存在競爭關(guān)系的新著作權(quán)規(guī)則。因此，在社交網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一方面應(yīng)倡導(dǎo)公共許可的廣泛適用，使社交網(wǎng)絡(luò)的傳播效率得以充分發(fā)揮；另一方面也要肯定傳統(tǒng)著作財產(chǎn)權(quán)的功能價值，區(qū)分不同商業(yè)模式的運作所依賴的激勵機制。另外，在鼓勵以“意定”著作權(quán)規(guī)則適應(yīng)社交網(wǎng)絡(luò)的同時，也需要通過完善著作權(quán)法來解決公共許可的合同屬性帶來的局限，在不損害權(quán)利人經(jīng)濟誘因與收益預(yù)期的前提下，使公共許可的開放性與同一性得以實現(xiàn)。雖然發(fā)達(dá)國家的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已在其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中寫入了與公共許可類似的著作權(quán)條款，但條款約束力僅限于服務(wù)商與用戶之間，對用戶之間的大量分享行為缺乏約束，因而仍有借鑒適用公共許可的必要。對于我國的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，鑒于與發(fā)達(dá)國家社交網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式的相似性，同樣可以在補充和完善服務(wù)協(xié)議中著作權(quán)條款的前提下選擇適用公共許可，并在著作權(quán)法的權(quán)利許可條款中加入對解除權(quán)的限制，以此規(guī)范社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、第三方內(nèi)容和服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶三者之間的著作權(quán)變動問題，為我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式創(chuàng)新提供制度保障。
注釋:
[1]美國的Facebook、Twitter和中國的人人網(wǎng)、新浪微博等，都是社交網(wǎng)絡(luò)的代表，各自用戶數(shù)量也在迅速增長，其中Facebook的全球用戶數(shù)量在2011年已達(dá)7.5億，全球使用社交網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)已超過10億。相關(guān)數(shù)據(jù)參見【美】Clara Shih：《社交網(wǎng)絡(luò)時代》(第2版)，人民郵電出版社2011年版，第3頁。
[2]關(guān)于社交網(wǎng)絡(luò)功能的描述，參見Facebook創(chuàng)始人Mark Zuckerberg在2012年2月2日發(fā)表的公開信：To Give Everyone a Voice.來源：http://finance.yahoo.com/news/zuckerbergs-letter-investors-224523250.html(最后訪問時間：2012年2月3日)
[3] See Jonathan J. Darrow & Gerald R. Ferrera, Social Networking Web Sites and the DMCA: A Safe-Harbor from Copyright Infringement Liability or the Perfect Storm, 6 Northwestern J. Tech. Intell. Pro. 1 (2007).
[4] See”Facebook Terms”,“Twitter Terms”,“MySpace Terms”.
[5]參見“新浪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議”第4.5條：“對于用戶通過新浪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)(包括但不限于論壇、BBS、新聞評論、個人家園)上傳到新浪網(wǎng)站上可公開獲取區(qū)域的任何內(nèi)容，用戶同意新浪在全世界范圍內(nèi)具有免費的、永久性的、不可撤銷的、非獨家的和完全再許可的權(quán)利和許可，以使用、復(fù)制、修改、改編、出版、翻譯、據(jù)以創(chuàng)作衍生作品、傳播、表演和展示此等內(nèi)容(整體或部分)，和/或?qū)⒋说葍?nèi)容編入當(dāng)前已知的或以后開發(fā)的其他任何形式的作品、媒體或技術(shù)中。”
[6]例如“人人網(wǎng)服務(wù)條款”，“開心網(wǎng)服務(wù)條款”。
[7] See Justin Hughes, Size Matters (or should) in Copyright Law, 74 Fordham L. Rev. 575 (2005), p. 576.
[8] See Robert P. Merges, Locke Remixed, 40 UC Davis L. Rev. 1259 (2007), pp. 1260-1262.
[9] See Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U. Ill. L. Rev. 1459 (2008), pp. 1460-1462.
[10] Yachai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press (2006), p. 24.
[11] Lawrance Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, Penguin Press (2008), p. 18.
[12] See Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996), p. 1295.
[13] See David Israelite, Testimony of David Israelite: Subcommittee on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives (2006).
[14] See Molly Shaffer Van Houweling, Author Autonomy and Atomism in Copyright Law, 96 Virginia L. Rev. 549 (2010), pp. 595-598.
[15] Robert P. Merges, Intellectual Property Rights and the New Institutional Economics, 53 Vand. L. Rev. 1857 (2000), p. 1866.
[16] See Brian Stelter, Facebook’s Users Ask Who Owns Information, N. Y. Times, (Feb. 17, 2009), B3.
[17]例如Twitter Terms: Your Rights: You retain your rights to any Content you submit, post or display on or through the Services. By submitting, posting or displaying Content on or through the Services, you grant us a worldwide, non-exclusive, royalty-free license (with the right to sublicense) to use, copy, reproduce, process, adapt, modify, publish, transmit, display and distribute such Content in any and all media or distribution methods (now known or later developed).Facebook后來也適用了類似協(xié)議。
[18] See Zachary Katz, Pitfalls of Open Licensing: An Analysis of Creative Commons Licensing, 46 Idea 391 (2006), pp. 391-394.
[19] See Lydia Pallas Loren, Building a Reliable Semicommons of Creative Works: Enforcement of Creative Commons Licenses and Limited Abandonment of Copyright, 14 Geo. Mason L. Rev. 271 (2007), p. 285-286.
[20] Molly Shaffer Van Houweling, Culture Environmentalism and the Constructed Commons, 70 Law & Contemp. Probs. 22 (2007), p. 25.
[21] See Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. Chi. L. Rev. 183 (2004), pp. 183-186.
[22]熊琦：“著作權(quán)法中投資者視為作者的制度安排”，載《法學(xué)》2010年第9期。
[23] Yochai Benkler, Coase’s Penguin, or Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale L. J. 369 (2002), p. 400.
[24] See Jonathan M. Barnett, The Host's Dilemma: Strategic Forfeiture in Platform Markets for Information Goods, 124 Harv. L. Rev. 1861 (2011), p. 1865.
[25]事實上，“延遲收益”模式早已在社交網(wǎng)絡(luò)之前就廣泛適用。有學(xué)者通過剃須刀與刀片之間交叉補貼的例子解釋延遲收益，即廠商以低于成本的價格提供剃須刀，但通過出售高額利潤的剃須刀片來彌補剃須刀的收益損失。See Randal C. Picker, The Razors-and-Blades Myth(s), 78 U. Chi. L. Rev. 225 (2011).
[26] Robert P. Merges, The Concept of Property in The Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), p. 1250.
[27]例如，“自由軟件基金會”(Free Software Foundation)適用的公共許可協(xié)議第11條規(guī)定：“由于本軟件為免費許可，因此在法律許可的范圍內(nèi)，許可主體并不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。非經(jīng)書面聲明，該軟件的著作權(quán)人或其它供應(yīng)者，無論明示或默示，均為按既有條件提供本軟件，且不承擔(dān)任何形式的擔(dān)保責(zé)任”。
[28] See Lydia Pallas Loren, Building a Reliable Semicommons of Creative Works: Enforcement of Creative Commons Licenses and Limited Abandonment of Copyright, 14 Geo. Mason L. Rev. 271 (2007), p. 274-275.
[29]參見熊琦：“軟件著作權(quán)許可合同的合法性研究”，載《法商研究》2011年第6期。
[30] See Brian W. Carver, Share and Share Alike: Understanding and Enforcing Open Source and Free Software Licenses, 20 Berkeley Tech. L. J. 443, (2005), p. 444.
[31] See Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the“Newtonian”World of On-Line Commerce, 12 Berkeley Tech. L. J. 115 (1997), p. 119.
[32] See Jacobsen v. Katzer, 535 F. 3d 1373 (Fed. Cir. 2008).
[33] See Nat'l Comics Publ'ns, Inc. v. Fawcett Publ'ns, Inc. 191 F.2d 594 (2d Cir. 1952), p. 598.
[34] See Micro Star v. Form gen, Inc., 154 F.3d 1107 (9th Cir. 1998), p. 1114.
(出處:《法學(xué)》2012年第11期 編選：網(wǎng)經(jīng)社)
