(網經社訊)法律面前人人平等。這種樸素的法制觀念在我國可以至少追溯到2400多年前戰(zhàn)國初期的法家代表李悝。雖然他在魏國推行的變法失敗了，但是他的法制理念被商鞅帶入了秦國。最終，在商鞅、李斯、韓非子等法家代表的推動下，秦國不僅統(tǒng)一了六國，而且通過統(tǒng)一度量衡等一系列標準化措施為統(tǒng)一市場奠定了制度基礎，為漢代通過惠商政策振興經濟創(chuàng)造了前提條件。
滄海桑田，在我國實施改革開放40年，取得舉世矚目成就的今天，在以法治保障市場經濟健康發(fā)展，通過法治來優(yōu)化營商環(huán)境，讓各種所有制形式的經濟主體在法律面前被一視同仁，已經成為基本共識。2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局公開對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)（集團）股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、深圳豐巢網絡收購中郵智遞科技三起VIE架構企業(yè)未依據《反壟斷法》申報就實施的經營者集中案件，并作出了處罰。
依據《反壟斷法》第二十一條：“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。”這三項分別發(fā)生在2017年、2018年和2020年的并購案都沒有遵守這條規(guī)定，所以被執(zhí)法者依據《反壟斷法》第四十八條分別處以50萬元人民幣的罰款。
雖然，50萬元罰款對上一財年凈利潤高達1492.63億元的阿里巴巴、933.10億元的騰訊和57.97億元的順豐而言，不過是九牛一毛。而且三項處罰決定在做出的同時，無條件批準了這些并不直接涉及互聯網市場細分的并購案，卻沒能具體解釋到底如何分析和論證這些并購對競爭的影響。
例如，天風證券研報指出，豐巢與中郵速遞易分別為當前市占率最高的快遞柜運營商，截至2020年3月31日，豐巢柜機占比約44%，中郵速遞易占比約25%，收購后豐巢市占率將達69%（袁野、吳丹若：《豐巢與速遞易正式合體，4月底剛宣布超時收費...》，2020年5月6日載《紅星新聞》）。既然這項并購導致市場集中度如此大幅提升，甚至在并購后已經出現豐巢單方面對快遞柜調高收費標準的情況下，為何國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局還是無條件批準該案呢？
另外，相關處罰決定也沒有提及阿里巴巴與銀泰等企業(yè)設立菜鳥 、 騰訊文學與盛大文學合并組成閱文集團是否也涉嫌違反《反壟斷法》……
盡管如此，《反壟斷法》2008年8月1日生效以來首次處罰阿里巴巴、騰訊這樣的互聯網經濟龍頭企業(yè)，仍被很多人視為一次飛躍式的轉變。
值得注意的是，被反壟斷執(zhí)法機構先后于2020年6月23日立案調查的豐巢網絡收購中郵智遞案，2020年11月4日立案調查阿里巴巴收購銀泰案、閱文收購新麗案，都涉及了業(yè)界常說的VIE架構（Variable Interest Entities,直譯為“可變利益實體”，也稱“協(xié)議控制架構”）。在公開上述處罰決定的同一天，《市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責人就阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)、騰訊控股企業(yè)閱文收購新麗傳媒、豐巢網絡收購中郵智遞三起未依法申報案件處罰情況答記者問》介紹了經營者存在協(xié)議控制架構情形的《反壟斷法》適用問題，指出：
“這也是（《反壟斷法》2008年8月1日生效以來）市場監(jiān)管總局首次對涉及協(xié)議控制結構企業(yè)違法實施集中作出行政處罰，對規(guī)范涉及協(xié)議控制架構企業(yè)的經營者集中行為具有重要意義?！?/p>
換言之，通過這三份處罰決定間接地認可了VIE架構企業(yè)參與的并購也可以被認定具有合法性，并通過反壟斷審查。這也是對2019年11月14日，美中經濟與安全審查委員會（US China Economic and Security Review Commission，USCC）在向美國國會提交《2019年度報告》（2019 Annual Report To Congress of the USCC）時指出中國VIE架構互聯網企業(yè)存在法律風險，甚至建議后者禁止中國VIE架構企業(yè)繼續(xù)赴美上市的有力回應。
一、VIE架構的緣起與中國互聯網經濟的“春秋時代”
那么，為什么經營者會選擇VIE架構？為什么《反壟斷法》生效12年多來，才首次查處涉及協(xié)議控制結構企業(yè)違法實施集中（并購）的問題呢？
VIE架構，又被稱作為“新浪模式”或者“新浪架構”。因為，在2000年赴美上市前，為了滿足國內監(jiān)管和海外上市的雙重要求，新浪借助一套復雜的組織架構和協(xié)議體系，通過投資離岸控股公司來控制設在中國境內的技術服務公司，再由后者通過獨家服務合作協(xié)議的方式把境內增值電信公司和境外離岸控股公司連接起來，與離岸公司合并報表，滿足海外上市的要求。此后，國內大量以海外上市為目的的互聯網企業(yè)都選擇了這樣的VIE架構。
VIE架構本身在商業(yè)上是中性的企業(yè)組織模式，也是國際上常見的做法。之所以在我國高科技行業(yè)，尤其是互聯網經濟普遍存在，主要有兩方面原因。
一方面，我國作為互聯網經濟后發(fā)市場，需要在一定過渡期內保護民族經濟，尤其是涉及大量中國用戶個人信息和國家經濟安全的互聯網經濟，所以需要在一定時期內對外資進入中國互聯網經濟保留準入上的管理。
另一方面，在我國互聯網經濟發(fā)展的起步期，也會和美國互聯網行業(yè)一樣，面臨創(chuàng)新企業(yè)燒錢多、燒錢快，創(chuàng)業(yè)失敗率高的情況。上世紀九十年代，一直到我國近幾年深化金融行業(yè)市場化改革之前，國有銀行為主的融資市場、相對保守的上市規(guī)則，都讓我國初創(chuàng)企業(yè)面臨著融資難、上市難的兩難問題，所以不得不選擇在海外融資，到海外上市。
正是在上述雙重背景下，VIE架構才成為我國互聯網企業(yè)的“標準化”架構。因為這樣的模式既可以滿足國內互聯網經濟的準入要求，又可以實現海外融資便利，同時極大地帶動了國內就業(yè)和虛擬經濟的快速繁榮。因此，即便VIE架構本身在業(yè)界存在爭議，但是客觀上確實為中國互聯網經濟實現彎道超車立下了汗馬功勞。
但是，因為VIE架構存在著涉嫌規(guī)避國內相關市場準入限制的嫌疑，而且也客觀上借助海外資本的支持，對國內依靠傳統(tǒng)的信貸、債券、抵押等渠道進行融資的內資企業(yè)競爭對手造成了沖擊。在這樣的背景下，有關VIE架構是否合法的爭論一直存在。
2008年底，新浪收購分眾傳媒的計劃被公開。依據當時剛剛生效不久的《反壟斷法》，新浪向分管經營者集中反壟斷審查工作的原商務部反壟斷局提交了申報材料。有關VIE架構的爭議也隨之再次被業(yè)界關注。但是，最終在2009年9月29日,新浪在遲遲不能得到監(jiān)管部門批準該案實施的情況下,放棄了斥資16.6億美元收購分眾傳媒的計劃。這就像生活中一直準備結婚，但因為種種原因，一直沒能辦證或辦婚禮，最終反而走向分手的情侶一樣令人唏噓。
新浪收購分眾的無疾而終，讓中國互聯網經濟開啟了大約5年的“春秋時代”。一方面，許多初創(chuàng)企業(yè)可以在大型互聯網企業(yè)沒有涉足的市場快速成長，另一方面，已經上市的互聯網企業(yè)在無法通過跨界收購其他初創(chuàng)企業(yè)，快速擴張的情況下，選擇了“模仿”。長期在用戶數量上領先的騰訊因為“模仿”了不少初創(chuàng)企業(yè)的服務，遭到了相關市場細分競爭對手的批評。
2010年，騰訊在借助QQ軟件平臺的優(yōu)勢進入安全軟件市場，又拒絕收購該市場的領先企業(yè)奇虎360后，雙方爆發(fā)了震驚全國的“3Q”大戰(zhàn)。雖然，騰訊通過QQ不兼容奇虎軟件，迫使用戶“二選一”的措施只持續(xù)了不到兩天，但是2014年10月公開的奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案的二審判決顯示，僅僅不到兩天里，奇虎應用軟件的市場份額就損失了10%左右，繼續(xù)僵持10天，與騰訊QQ用戶人群高度重疊的奇虎就可能面臨生存危及。而在當時，騰訊QQ用戶只有在連續(xù)90天不登錄QQ才會自動注銷賬號，并不會在這種短期對峙中實質性地流失用戶（相關討論參見筆者《接種了“反壟斷疫苗”的互聯網巨頭：評騰訊1分錢中標案》，《回眸（2013）：奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認定——參考德國和歐盟經驗簡析廣東省高級法院一審判決》）。
“3Q”大戰(zhàn)，雖然讓騰訊“一戰(zhàn)封神”，但也在輿論的聲討中被倒逼著轉型，不得不放棄模仿的老路。隨后，伴隨3G通訊技術和智能手機的普及，微信的推廣也極大改變了公眾對騰訊的印象。事實也證明，能夠在用戶數量超過騰訊QQ的，只有騰訊微信。但微信只被視為移動互聯網的“半張船票”，騰訊和其他存在流量優(yōu)勢的互聯網企業(yè)仍需繼續(xù)補齊另外“半張船票”才能獲得穩(wěn)定的盈利模式。
二、分水嶺：沃爾瑪收購1號店
同樣覬覦中國移動互聯網經濟風口的還有沃爾瑪。在向京東拋出橄欖枝被拒絕后，作為世界上規(guī)模做大的零售企業(yè)，美國沃爾瑪公司希望通過收購1號店，拓展中國在線超市業(yè)務。2012年8月，商務部反壟斷局附條件批準沃爾瑪對1號店母公司鈕海實現控股，但附加了限制性條件，使沃爾瑪不能通過鈕海的VIE架構，借助1號店的電商渠道，直接銷售沃爾瑪超市的產品。
商務部反壟斷局給沃爾瑪附條件的批準決定，雖然讓沃爾瑪收購1號店具有了法律上的合法性，但事實上讓兩者暫時還無法實現業(yè)務上的完全整合。這就好像夫妻倆領了結婚證，但卻被民政部門附加了不允許同居的限制性條件一樣。當然，這樣可以避免沃爾瑪和其他外資企業(yè)通過收購VIE架構企業(yè)的方式，規(guī)避相關行業(yè)的外資準入限制，也客觀上為阿里巴巴、京東抓緊布局線上超市業(yè)務提供了戰(zhàn)略機遇。但是，這么的反壟斷審查結果也讓VIE架構的互聯網企業(yè)對其并購案是否還能無條件通過反壟斷審查產生了擔憂（相關討論參見筆者《京東聯姻沃爾瑪背后的反壟斷審查》，2016年6月23日，澎湃新聞）。
2013年5月7日，百度收購PPS視頻業(yè)務時為了規(guī)避《反壟斷法》,選擇剝離了被收購公司的游戲業(yè)務，避免達到《國務院經營者集中申報標準》第三條規(guī)定的申報門檻，繞開了反壟斷審查。
而就在2013年3月舉行的兩會上，百度創(chuàng)始人李彥宏首次公開提交了，早在2013年3月百度公司創(chuàng)始人李彥宏《鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購、資質發(fā)放等方面政策限制》的提案。同期，曾在2012年與VIE架構的京東開展家電促銷價格戰(zhàn)的蘇寧董事長張近東則提交了《規(guī)范外資電商投資 保障民生經濟安全》的提案。雙方圍繞著如何監(jiān)管VIE架構的經營者展開了交鋒。但是，直到2020年11月10日，我國反壟斷執(zhí)法機構才正式通過《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》公開澄清VIE架構經營者參與經營者集中也應受到《反壟斷法》的規(guī)范。
2020年11月10日前的12年多里，國內VIE架構企業(yè)在開展并購時要么選擇通過不謀求控股的少數參股、或者僅收購營業(yè)額規(guī)模小于申報標準的標的公司，從而規(guī)避反壟斷申報，要么就心照不宣地未依法申報，就實施并購、合營企業(yè)新設等經營者集中行為，事實上超脫《反壟斷法》的約束。
三、中國互聯網經濟的“戰(zhàn)國時代”
量變必然帶來質變。曾經朝氣蓬勃，競爭充分得讓人眼花繚亂的互聯網經濟，在十余年缺乏《反壟斷法》有效約束的環(huán)境下，野蠻擴張。大型并購縱橫捭闔，令人目不暇接。
與百度的謹小慎微不同，在香港退市不久就謀求在美國上市的阿里巴巴在并購活動中異?；钴S。
在2012年搶先收購了優(yōu)酷土豆的阿里巴巴，在2014年以少數參股投資了新浪微博，同年又收購了高德地圖，和銀泰以及快遞業(yè)的中通、圓通、申通、韻達組建了菜鳥網絡，還收購了運營著中國藥品電子監(jiān)管網的中信21世紀并更名為阿里健康，控股在香港上市的文化中國后將其更名為阿里營業(yè)，再陸續(xù)將影視制作與在線票務資產注入其中。在業(yè)務規(guī)模不斷“做加法”之后，2014年9月19日阿里巴巴完成了美國歷史上最大的IPO。隨后幾年阿里巴巴股價的大幅波動最終促成分別持有其普通股40%和35%的美國雅虎和日本軟銀大幅減持阿里巴巴股權。根據公開信息披露，截至2020年7月2日，阿里巴巴的普通股權中軟銀只有24.9%，馬云4.8%和蔡崇信持股分別為1.6%，其余股權分散在各國投資機構、阿里巴巴員工和散戶手中。至此，阿里巴巴在不斷擴張中，實現了某種意義上的“自我救贖”。
于此同時，處在反思與蛻變中的騰訊則嘗試在部分業(yè)務上做減法，走出了另一條“自我救贖”的路徑。
2013年，騰訊把搜索業(yè)務和輸入法通過換股的形式賣給了搜狐，促成了后者子公司搜狗的成功上市。2014年，騰訊又把電商業(yè)務賣給了京東，促成了京東在阿里巴巴之前搶先登錄美國股市。后來，騰訊還放緩了對騰訊微博的投入直至關閉這項業(yè)務。
但在文娛等存在一定社交屬性的領域，騰訊也在做加法。例如：2015年騰訊文學與盛大文學的合并，并更名為閱文集團在香港上市；2016年騰訊音樂收購了海洋音樂，把人氣很旺的酷狗、酷我納入麾下；隨后幾年，騰訊在國內外游戲制作市場、游戲直播市場也積極擴大投資，先后入股了盛大游戲、虎牙、斗魚，還對在線視頻領域的快手、B站進行了投資，并最終在2020年收購了虎牙，促成虎牙與斗魚啟動合并計劃。
不過，看似陣營分明的阿里系和騰訊系，也在競爭中存在一次又一次合作。2013年，阿里巴巴與騰訊聯手中國平安成立了在線保險企業(yè)眾安在線；2014年，騰訊和阿里巴巴分別支持滴滴和快的開展了為期3個月的補貼大戰(zhàn)，在培育了用戶使用在線叫車軟件習慣的同時，推廣了各自的在線支付應用：微信支付和支付寶（相關討論參見筆者：《金融業(yè)反壟斷執(zhí)法難，從支付寶提現收費談起》）。
2015年6月19日工信部做出《關于放開在線數據處理與交易處理業(yè)務經營類電子商務外資股比限制的通告》。通過兌現入世承諾，我國互聯網經濟也向外國投資者敞開了大門。即便是作為外資企業(yè)，VIE架構的經營者在我國開展相關業(yè)務也已經沒有規(guī)避準入限制的必要了。
2016年5月底，原商務部反壟斷局取消了給沃爾瑪收購1號店附加的限制性條件，后者則被出售給了京東，為沃爾瑪換取了5%京東新發(fā)A類股權（相關討論參見筆者《京東聯姻沃爾瑪背后的反壟斷審查》，2016年6月23日載澎湃新聞）。同年，京東的“老對手”蘇寧出資140億元認購VIE架構的阿里巴巴1.05%的股份，后者出資283億元成為蘇寧第二大股東。各自投資一支中超足球俱樂部的蘇寧和阿里巴巴由此在電商領域開啟了一系列戰(zhàn)略合作。2018年蘇寧靠出售阿里巴巴股權獲得凈利潤110.12億元，但是阿里巴巴對蘇寧的持股并未減少。然而，由于在阿里巴巴是否構成對蘇寧的共同控制權上仍舊存疑，至今反壟斷執(zhí)法機構也沒有對雙方的合作是否構成未依法申報的經營者集中展開過反壟斷審查（相關討論參見筆者《蘇寧收購天天快遞，誰是大贏家》，2017年2月15日載澎湃新聞）。
事實證明，相關外資準入政策的調整，并未能讓互聯網企業(yè)萌生主動進行經營者集中反壟斷申報的念頭。
2015年情人節(jié)，滴滴和快的在騰訊與阿里巴巴的默許下實現合并；同年，阿里巴巴投資的美團和騰訊投資的大眾點評結束了團購市場的燒錢大戰(zhàn),也走向了合并；騰訊投資的藝龍被攜程整合,曾經對此向原商務部反壟斷局提出舉報的去哪兒網，也隨后在其大股東百度的撮合下與攜程整合，此前去哪兒網提起的這項舉報也不了了之了。同年，趕集網和58同城合并，在線婚介平臺市場的百合網與世紀佳緣“成為了一家人”。
2016年，滴滴收購了百度參與投資的優(yōu)步中國(相關探討及其他學者觀點匯總參見《網約車行業(yè)反壟斷調查呼聲又起，以往學者對滴滴收購優(yōu)步中國案觀點再梳理（+投票）》)。
2017年，阿里巴巴參股的光線傳媒收購了在線票務平臺貓眼的控制權，后者又整合了騰訊的在線票務業(yè)務微影；2017年底攜程投資的同程與藝龍合并……而這些并購案在原商務部反壟斷局定期公開的無條件批準的經營者案件名單中都無法找到，至今也都沒能被公開查處。
大型互聯網企業(yè)間的“代理人戰(zhàn)爭”硝煙散盡，彼此間同氣連枝的關聯關系越發(fā)盤根錯節(jié)。曾經在各大互聯網企業(yè)補貼大戰(zhàn)中“薅羊毛”上癮的廣大用戶突然發(fā)現——互聯網經濟進入了下半場。一些對價格敏感的消費者發(fā)現：外賣變貴了，網約車不僅沒有了補貼還出現了動態(tài)加價，9.9元的電影票一去不復返甚至19.9元的票價都很難見到了，在線旅游平臺防不勝防的搭售更令人煩擾，對“大數據殺熟”的擔憂也不斷見諸報端。
曾經令人們津津樂道的互聯網經濟伴隨各個并購的事實大幅提高了市場細分集中度，讓相關領域陸續(xù)完成上市的互聯網企業(yè)以及投資它們的騰訊等大型互聯網企業(yè)和私募基金以及它們背后那些不知名的投資者都獲得了很高的估值。但是，對于監(jiān)管者而言，通過“先燒錢，再并購”模式催生出來的一個個VIE架構的互聯網企業(yè)，因為體量巨大，變得越來越難以監(jiān)管了。
在影視行業(yè)，掌握著在線票務平臺、長視頻網站的阿里巴巴、騰訊，也紛紛參與影視作品和綜藝節(jié)目制作，擁有了越來越強大的話語權；在線音樂領域，國家知識產權局不得不公開要求騰訊音樂與網易云音樂和蝦米音樂達成獨家音樂版權的交叉授權，保障各音樂平臺的用戶權益；在網約車市場，滴滴、美團平臺上未能符合各地準入規(guī)則的司機、車輛屢禁不止，甚至因為客服業(yè)務外包、司乘安全保障措施形同虛設，導致滴滴平臺在2018年連續(xù)出現兩次順風車司機奸殺案；而在外賣平臺市場，伴隨餓了么收購百度外賣，阿里巴巴聯手螞蟻科技整合餓了么和口碑網，促成美團與餓了么雙頭寡占格局，又通過“二選一”措施鎖定外賣商戶，陸續(xù)提高抽成，并在2020年疫情期間先后導致多地餐飲行業(yè)協(xié)會公開舉報兩平臺限制競爭、抽成過高的問題，而一篇《外賣騎手,困在系統(tǒng)里》更引發(fā)全社會對外賣平臺市場競爭環(huán)境的擔憂。
如果說監(jiān)管機構對網約車平臺和外賣平臺市場的外部性，仍舊可防可控，即便萬一有閃失，直接影響的也只是個別人或者個別群體生命財產安全的話，那么當各大互聯網企業(yè)大肆推廣的小微信貸服務無度擴張，甚至可能通過社區(qū)團購的新一輪燒錢補貼的推廣活動，蔓延到老年用戶群體時，則必然會繃緊金融監(jiān)管部門防控系統(tǒng)性金融風險的神經。因為一旦出現系統(tǒng)性金融風險，受損失的將是整個中國經濟，將是數不清的家庭。但對于眾多互聯網企業(yè)而言，在線錢包作為金融理財平臺不僅可以通過小微信貸、在線存款、基金與保險分銷為其帶來穩(wěn)定的收入，還可以形成強大的用戶粘性，可以為其補足移動互聯網的另外“半張船票”。
有效競爭存續(xù)，市場之手沒有失靈，政府就可以少出手。反之，一系列并購超脫事前的反壟斷審查的威懾和約束，在一個又一個互聯網細分市場上暢通無阻地實現，導致市場之手失靈，政府之手也難以作為時，積蓄的市場風險就容易為難以預防甚至難以補救的危機提供土壤。
在這樣一個由量變到質變的大背景下，“強化反壟斷”無疑是必要且緊迫的。因為恰恰是反壟斷執(zhí)法的缺失，使得我國互聯網行業(yè)通過并購超脫了市場競爭的內在約束，也難以再被行業(yè)監(jiān)管部門憑借極為有限的執(zhí)法資源進行事后監(jiān)督。
四、我國互聯網經濟的反壟斷執(zhí)法困境
在VIE架構企業(yè)適用《反壟斷法》問題上，反壟斷執(zhí)法機構長期沒有做出明確表態(tài)，也沒有對未依法申報的經營者集中及時展開事后的反壟斷審查。這是造成當下我國互聯網行業(yè)競爭扭曲的直接原因。
阿里巴巴也曾在2017年11月27日的一份對投資者的信息披露中提及原商務部反壟斷局不接受涉及VIE架構的經營者集中申報材料，導致相關反壟斷審查無法進行，阿里巴巴的相關并購面臨不確定性和法律風險。
【Filed Pursuant to Rule 424(b)(5) Registration Statement No. 333-221742】
https://otp.investis.com/clients/us/alibaba/SEC/sec-show.aspx?Type=html&FilingId=12399880&CIK=0001577552&Index=10000
In addition, MOFCOM has not accepted antitrustfilings for any transaction involving parties that adopt a variable interestentity structure. Our ability to carry out our investment and acquisitionstrategy may be materially and adversely affected by MOFCOM's current practice, which creates significant uncertainty as to whether transactions that we may undertake would subject us to fines or other administrative penalties andnegative publicity and whether we will be able to complete large acquisitionsin the future in a timely manner or at all.”
倘若把時針回撥到2009年新浪收購分眾傳媒時、回撥到2012年沃爾瑪收購1號店時，或者回撥到2013年李彥宏在兩會上提交與VIE架構有關的提案時，如果當時原商務部反壟斷局能夠說明：“協(xié)議控制結構不是互聯網企業(yè)規(guī)避經營者集中監(jiān)管的理由。無論什么類型的企業(yè)，無論是被調查的經營者、目標公司還是有關企業(yè)的實際控制人存在協(xié)議控制架構，都應當依法進行經營者集中申報，違法實施集中都會受到相應的行政處罰?！倍堑鹊?020年12月14日再做出前述澄清，那么我國互聯網行業(yè)的并購一樣會照常進行，一如外國互聯網企業(yè)在其他國家實施并購前始終會依法進行申報并獲得批準那樣。但是，那些必然會導致一家獨大，或者雙頭寡占格局的并購就會因為顧忌反壟斷審查而變得更加慎重，或者干脆被放棄，或者被反壟斷執(zhí)法機構禁止實施，又或者被附加限制性條件后才能批準，從而確保相關市場有效競爭的存續(xù)。
雖然這樣的問題是在《反壟斷法》制定之初就已經被立法者意識到的，但是在對未依法進行經營者集中申報的行為設計處罰措施時，立法者沒有借鑒歐美的嚴格標準，而是僅以50萬元作為罰款上限。處罰力度過低，也是導致互聯網企業(yè)在過去12年多里無視《反壟斷法》規(guī)定，未依法申報就實施大量并購，牟求市場支配地位和壟斷利潤的主要原因之一。
全國人大常委會網站人大網曾在2007年6月29日發(fā)表《明確法律責任加大處罰力度——分組審議反壟斷法草案發(fā)言摘登（五）》。在這份發(fā)言摘登中，王祖訓委員就曾強調要加大對違反《反壟斷法》行為的處罰力度。2007年6月27日，《國際金融報》第2版發(fā)表文章《反壟斷法二審的三個疑問》就曾對《反壟斷法》第四十八條有關未依法申報的經營者集中罰款上限50萬元提出質疑：“‘50萬元’這樣一個金額是不是能達到“罰”款的目的，讓人感到疑惑。業(yè)內人士表示，如果50萬元這樣的金額成立，那無疑是在反壟斷的道路上放了一張‘壟斷通行證’?！睆某ＷR出發(fā)，如果未依法申報經營者集中的違法行為帶來的收益遠大于50萬元，那么又有多少經營者愿意遵守《反壟斷法》的規(guī)定，對達到申報標準的經營者集中案件進行事前申報呢？可惜的是，前述擔憂并沒能在當時受到立法者的重視。
互聯網經濟的反壟斷法適用分析也存在著一定技術上的困難。這是各國都面臨的問題，但并沒有難住其他國家。例如，2018年滴滴和軟銀一起投資的Grab收購Uber Global在菲律賓、越南和新加坡的網約車業(yè)務。這些國家反壟斷執(zhí)法機構均在半年內作出了審查決定。但是，我國反壟斷執(zhí)法機構有關滴滴收購優(yōu)步中國的反壟斷調查從2016年8月1日起就在輿論的呼吁下啟動，但歷史4年多，至今都沒有公布最終的審查結論。
誠然，2014年10月最高人民法院對奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案的二審判決中，對互聯網經濟的反壟斷法適用提出比較高的舉證要求，但也指出了分析相關市場競爭環(huán)境的基本思路，例如：市場支配地位的認定與限制競爭影響的考察不必以清晰地界定相關市場為前提。這樣的內容在2020年11月10日公布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》中也有所體現，只不過相距最高人民法院作出前述判決的時間已經間隔了整整6年。
互聯網行業(yè)的反壟斷執(zhí)法滯后的另一個原因往往被歸咎于相關配套規(guī)則的滯后。2019年8月8日，國務院辦公廳公布了《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》。該指導意見明確要求市場監(jiān)督管理總局負責：“制定出臺網絡交易監(jiān)督管理有關規(guī)定，依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭?！?nbsp;
2020年11月10日，也就是《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》發(fā)布的當天，國務院辦公廳還發(fā)布了《全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務分工方案》。其中提及：“2020年底前制定出臺引導平臺經濟有序競爭的有關文件，為平臺經濟發(fā)展營造良好環(huán)境。依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，維護市場價格秩序，引導企業(yè)合法合規(guī)經營。”
在《反壟斷法》生效12年后，該分工方案終于為互聯網行業(yè)反壟斷執(zhí)法恢復常態(tài)給出了時間表。
但是，過去12年多里，國內互聯網行業(yè)究竟有多少未依法申報的經營者集中案件，究竟還有多少并購案屬于《國務院經營者集中申報標準》第四條規(guī)定的未達到申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的情形？這些問題外界都很難看清。更難令人察明的是：哪些應當被反壟斷執(zhí)法機構禁止實施或者通過附加限制性條件消除限制、排除競爭效果的并購案，到底帶給哪些消費者，或者中小企業(yè)帶來怎樣的經濟損失，受損的民事主體又該如何索賠？
更令人難以估計的是，目前國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局一共只有45個人員編制，比2018年國家發(fā)改委、商務部和工商總局各自反壟斷執(zhí)法人員的總數反而還減少了大約40人。那么究竟能有多少執(zhí)法人員可以專門審查互聯網行業(yè)的并購，有多少執(zhí)法人員可以查處互聯網行業(yè)的壟斷協(xié)議和濫用支配地位行為？又有多少人員可以兼顧其他行業(yè)反壟斷執(zhí)法工作，并和互聯網行業(yè)的反壟斷執(zhí)法一樣予以強化？
五、破局
《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》雖然還沒正式出臺，但是國家市場監(jiān)督管理總局對三家VIE架構企業(yè)未依法申報經營者集中行為的處罰表明：互聯網行業(yè)的反壟斷執(zhí)法將不會等著該指南出臺后，才出手。
在任務重、人手少、公眾期許高的情況下，我國反壟斷執(zhí)法機構如何能夠強化反壟斷執(zhí)法，平衡互聯網行業(yè)和傳統(tǒng)行業(yè)的執(zhí)法工作是個難題。
2020年12月1日起施行的《經營者集中審查暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“市場監(jiān)管總局根據工作需要，可以委托省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)管部門實施經營者集中審查。”的確，雖然各省市自治區(qū)反壟斷執(zhí)法機構工作人員也普遍只有10人到20人左右的編制，但至少可以幫助國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局分擔部分工作壓力。
但是，難道適合讓浙江市監(jiān)局審查阿里巴巴參與的并購案，讓廣東市監(jiān)局審查騰訊參與的并購案嗎？還是顛倒過來，讓浙江市監(jiān)局審查騰訊參與的并購案？又或者讓與相關企業(yè)關系不密切的西部省份的反壟斷執(zhí)法人員來審查東部省份龍頭企業(yè)的并購案？也許這些辦法都不適合。
提高執(zhí)法透明度，通過公布經營者集中申報的信息，借助社會監(jiān)督，預防互聯網企業(yè)利用信息不對稱誤導反壟斷執(zhí)法機構，或將有助于提高經營者集中反壟斷審查的工作效率和科學性。
在這方面，從2014年5月開始，許多所涉市場份額少的經營者集中案件作為簡易案件都有向社會公布申報信息，接受社會監(jiān)督，從而極大地提高了審查效率。相比之下，對市場競爭影響更大的其他經營者集中案件卻至今都沒有在立案后公開披露過申報信息，也沒有任何個人和機構在經營者集中申報中因為蒙蔽、誤導反壟斷執(zhí)法人員而被依據《反壟斷法》第五十二條分別給予上限10萬和100萬元的處罰。
全面提高經營者集中案件的審查，將不僅利于審查效率的提升，也會有利于借助社會監(jiān)督，防范欺騙、誤導執(zhí)法人員的行為。2017年歐盟就曾因Facebook在申報收購Whatsapp時誤導執(zhí)法者而被罰1.1億歐元?？梢?，對于經營者集中申報者而言，即便有高額的處罰也還是可能為了通過并購爭取高額回報而誤導執(zhí)法者，更何況罰款上限只有100萬元人民幣，還缺少社會監(jiān)督的情況了。
提高企業(yè)自身配合反壟斷執(zhí)法的主動性，對在現有條件下高效推進互聯網行業(yè)反壟斷執(zhí)法而言也是不可忽視的因素。
實際上，從以往國內各類反壟斷法研討會上發(fā)言的嘉賓信息來看，騰訊、阿里巴巴、美團、京東等互聯網企業(yè)從2014年起已經陸續(xù)高薪招聘了不少原反壟斷執(zhí)法機構的離職人員，富有反壟斷法實務經驗的律師，師從國內知名反壟斷法學者的研究人員，已經擁有了配合反壟斷執(zhí)法工作的人員條件。2019年9月28日，中國經濟體制改革研究會(產業(yè)政策與競爭政策專業(yè)委員會)聯合阿里研究院、騰訊研究院、百度研究院共同發(fā)起成立中國互聯網競爭政策與產業(yè)發(fā)展學術論壇，借助相關高校、科研院所為論壇提供學術支持。原國家發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局副局長李青擔任該論壇秘書長，現國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、原國家發(fā)改委價格監(jiān)督與反壟斷局局長張漢東主持了論壇成立大會，原國務院反壟斷委員會專家咨詢組組長張穹、咨詢組成員王曉曄教授也共同出現了這次論壇成立大會。2020年9月16日，《財經》雜志還發(fā)表了張穹、張漢東、李青聯名撰寫的文章《慎言網絡支付壟斷》?？梢?，大型互聯網企業(yè)早已經為迎接“強化反壟斷”做好了全方位的準備。
但是，真正能夠調動互聯網企業(yè)配合反壟斷執(zhí)法積極性的只有強化反壟斷執(zhí)法力度本身。只有當反壟斷執(zhí)法機構把那些確實會對市場競爭產生嚴重損害，或者造成極大負面外部效應，行業(yè)主管部門難以有效監(jiān)管的經營者集中案件都依法禁止了，該拆分的都依據《反壟斷法》第四十八條“采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)”，互聯網企業(yè)才可能真正重視反壟斷法合規(guī)，才可能更有積極性配合反壟斷執(zhí)法人員的調查，而非通過公關游說、輿論宣傳影響相關反壟斷審查工作的正常開展。
“夫以銅為鏡，可以正衣冠；以史為鏡，可以知興替；以人為鏡，可以明得失?！奔幢闶?00年前國外競爭法實踐的經驗與教訓，對當下也仍舊會有所啟發(fā)（參見筆者《接種了“反壟斷疫苗”的互聯網巨頭：評騰訊1分錢中標案》文末段落）。
積極地看，通過保障《反壟斷法》面前各行業(yè)、各組織形式的企業(yè)都一律平等，實現VIE架構企業(yè)反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化，會使國內互聯網經濟中因為未依法申報的并購而導致的限制競爭行為有望得到遏制，對各大互聯網企業(yè)沖破彼此間現有的限制競爭措施大有裨益。同時，這還可以為VIE架構的企業(yè)名正言順、依法依規(guī)地開展各類并購，在反壟斷執(zhí)法機構的事前監(jiān)督下，繼續(xù)推進在新零售、新基建、新能源、新制造業(yè)和互聯網醫(yī)療領域的布局。
對并購案的反壟斷審查雖然需要一個月到半年的周期，讓社會各界和相關主管部門、行業(yè)協(xié)會與上下游企業(yè)對相關并購案給競爭帶來的影響進行預判并反饋給反壟斷執(zhí)法機構。但這樣的冷靜期或許反而有望讓過去12年多來積累了巨大財富的大型互聯網企業(yè)更加理性的選擇收購對象，在避免破壞相關市場有效競爭環(huán)境的同時，更積極地參與國家政策支持的投資領域，或者倒逼它們更加積極地拓展海外業(yè)務，例如一帶一路沿線國家，RCEP成員國家，為中國民間資本、中國互聯網人才、中國互聯網技術和運營經驗更多地“走出去”，開疆擴土。
