(電子商務研究中心訊)
最近，南京市中級人民法院對朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司侵害人身權(quán)一案作出了終審判決，認定“百度網(wǎng)訊公司的個性化推薦行為不構(gòu)成侵犯朱燁的隱私權(quán)”，判決駁回原告朱燁的全部訴訟請求。
此案被稱為“Cookie隱私第一案”，其最終判決也引發(fā)了業(yè)界和學界的普遍關(guān)注。筆者將從本案所涉及的精準營銷策劃方案的性質(zhì)、被告所形成的信息的權(quán)屬以及被告對該信息的利用行為的合法性等角度進行學理剖析。
筆者認為，在處理這樣一起只有在信息時代才會出現(xiàn)的新型人格權(quán)糾紛案件時，審判員不僅需要準確地認定事實與適用法律，還需要具備較為深厚的理論素養(yǎng)功底，應當說，審判結(jié)果正反映了二審法官的以上優(yōu)良素質(zhì)。
利用匿名化信息不侵犯原告隱私
在本案中，原告起訴以及一審法院判決的重要理據(jù)在于，被告的行為侵害了原告的隱私與個人信息，但這顯然是對案件基本事實的誤認。按照個人信息與隱私保護的一般法理，個人信息是指個人的姓名、性別、年齡、血型、健康狀況、身高、人種、地址、頭銜、職業(yè)、學位、生日、特征等可以直接或間接識別該個人的信息。
所謂“識別”，就是指個人信息與信息主體存在某一客觀確定的可能性，簡單說就是通過這些個人信息能夠把信息主體直接或間接“認出來”。識別包括直接識別和間接識別，直接識別就是通過直接確認本人身份的個人信息來識別，比如身份證號碼、基因等；間接識別是指現(xiàn)有信息雖然不能直接確認當事人的身份，但借助其他信息或者對信息進行綜合分析，仍可以確定當事人的身份。一般而言，姓名可以構(gòu)成“直接識別”，但在有幾個相同姓名的人的情況下，還要依靠生日、地址、職業(yè)、身高等信息才能識別。
從前述的原理可以看出，個人信息必須能夠與本人發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，否則相關(guān)的信息與資料不能作為本人的人格利益而受到法律的保護。而正如本案二審法院在終審判決書中所闡述的，百度公司收集、利用的是未能與網(wǎng)絡用戶個人身份對應識別的數(shù)據(jù)信息，該數(shù)據(jù)信息的匿名化特征不符合“個人信息”的可識別性要求。百度個性化推薦服務收集和推送的信息終端是瀏覽器，沒有定向識別該瀏覽器的網(wǎng)絡用戶身份。在實踐中，我們還應當注意到，按照能否直接識別自然人為標準，個人信息可以分為直接個人信息和間接個人信息。所謂直接個人信息是指可以單獨識別本人的個人信息。間接個人信息是指不能單獨識別本人但和其他信息結(jié)合可以識別本人的個人信息。
在立法上，有國家和地區(qū)并不主張對間接個人信息進行保護。我國臺灣省法務部曾認為：關(guān)于電話號碼、電子郵件地址等信息，由于尚不足以識別個人，因此不屬于受保護的個人信息。但是由于電話號碼或電子郵件地址與其他信息相互連結(jié)后，往往成為足以識別特定個人之信息(例如電子郵件之地址中可能有本人姓名)，因此將適用個人資料保護法。
挪威資料法明確地將間接個人信息納入保護法的范圍，其第一條規(guī)定：“能間接地確認本人的資料構(gòu)成個人資料。”劃分直接個人信息和間接個人信息的目的在于：第一，法律保護的不僅是直接個人信息，還保護間接個人信息；第二，對直接個人信息的侵害可能導致更為嚴重的后果。第三，對于不能構(gòu)成間接個人信息，更不可能構(gòu)成直接個人信息的那些信息，法律不予納入個人信息保護法予以保護。
“誰投資誰收益”可判斷Cookie數(shù)據(jù)庫權(quán)屬
筆者認為，被告百度公司通過利用Cookie技術(shù)所收集與挖掘而成的信息，可以被認定為該公司的數(shù)字文化商品。從性質(zhì)而言，被告的行為是對該商品的合理使用。數(shù)字文化商品又稱數(shù)字商品，是以數(shù)字技術(shù)構(gòu)建或者表達的、是可以脫離存儲的介質(zhì)和載體實現(xiàn)在線傳遞的唯一商品，既不是物，也非知識財產(chǎn)。德國法學家施密特認為，對“數(shù)字產(chǎn)品”的準確界定方式應該是，無論其本身是否有形，只要產(chǎn)品本身能夠通過數(shù)字形式表現(xiàn)即可。從產(chǎn)業(yè)角度看，“數(shù)字文化商品”是指利用數(shù)字技術(shù)制造的并能在互聯(lián)網(wǎng)上自由傳輸文字可見，數(shù)字文化商品是以數(shù)字形式存在或者表達的文化商品，是計算機信息的一種。這類商品是以比特方式存在，即借助于數(shù)字化的信息符號而生成和傳遞，承載文化和審美，以滿足人們精神生活的需要。從法律角度看，所謂數(shù)字文化商品是指利用計算機生產(chǎn)或能為計算機處理和使用并具有財產(chǎn)價值的電子信息。
在本案中，被告方百度所應用的Cookie技術(shù)是當前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍采用的一種信息技術(shù)，基于此而產(chǎn)生的個性化推薦服務僅涉及匿名信息的收集、利用。很顯然，百度通過該技術(shù)所開發(fā)出來的數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)庫構(gòu)成了前面筆者說說的數(shù)字化商品。
數(shù)字文化商品具有以下法律特征：第一，數(shù)字性。數(shù)字文化商品的數(shù)字無體性包括數(shù)字性和無體性兩個方面。數(shù)字性是指數(shù)字文化商品具有以比特數(shù)字方式表達和構(gòu)建的特性。數(shù)字性是數(shù)字文化商品在互聯(lián)網(wǎng)上生產(chǎn)和傳播的通行證。第二，無體性。即數(shù)字文化商品不具備物質(zhì)形體的特性，數(shù)字文化商品是無體的，不占有空間，而實物文化商品必須依托于特定的物質(zhì)實體(紙張或者其他物質(zhì)材料)而存在。如前所述，儲存在電腦硬盤內(nèi)的數(shù)字文化商品可以通過互聯(lián)網(wǎng)自由傳播，而不帶走硬盤中的任何物質(zhì)。數(shù)字性和無體性相互聯(lián)系，正因為數(shù)字文化商品是數(shù)字的，無論是圖象、聲音、軟件還是其組合，都是以數(shù)字方式存在，因此它才呈現(xiàn)出不需要依托于物質(zhì)載體而存在的特性。
那么，類似于本案精準廣告策略所形成的數(shù)據(jù)庫這樣的數(shù)字文化商品應當歸屬于何方呢？無論根據(jù)美國的知識產(chǎn)權(quán)許可說與俄羅斯的所有權(quán)說，該商品都應當歸屬于開發(fā)商。雖然我國現(xiàn)行法對這一新型的客體的權(quán)屬問題未作規(guī)定，但是根據(jù)我國物權(quán)法以及民法通則的精神以及“誰投資誰受益”的原理，應當由作為本案被告百度公司享有數(shù)據(jù)庫的歸屬權(quán)與利用權(quán)，這一點是顯而易見的。
利用Cookie信息體現(xiàn)大數(shù)據(jù)時代要求
應當說，本案被告利用涉案信息的行為既是行使其自身對數(shù)字文化商品的利用權(quán)的合法途徑，也是在大數(shù)據(jù)時代實現(xiàn)信息合理流通與共享的必要手段。
聯(lián)合國通過1946年第59號決議設立了與人格尊嚴權(quán)同屬于基本人權(quán)的信息自由權(quán)，隨后學界與實務界又不斷具體闡釋這一權(quán)利的內(nèi)容。同時信息自由也在歐美立法界與司法界已得到普遍接受，譬如歐盟數(shù)據(jù)保護指令第1條規(guī)定，各成員國在維護個人信息本人人格尊嚴的同時，不得禁止信息在成員國之間自由流動。與此同時，信息的初始收集者需要在激活該信息的基礎(chǔ)上將它傳輸給其他用戶加以共享。
在本案中，被告百度利用cookie等網(wǎng)絡技術(shù)向朱燁使用的瀏覽器提供個性化推薦服務正是對信息的合理利用的充分體現(xiàn)，是滿足信息流通這一大數(shù)據(jù)時代重要社會訴求的重要途徑，從而不屬于《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件使用法律若干規(guī)定》第12條規(guī)定的侵權(quán)行為。
透過本案還應當看到，從信息的本身內(nèi)容與運行方式的角度而言，信息安全的基本要素包括完整性、可靠性、保密性、可控性與可用性等。可用性是信息安全的另一必備要素，根據(jù)這一要素的內(nèi)涵，信息的利用者應能通過網(wǎng)絡系統(tǒng)合理獲取相關(guān)社會資訊而免受不當阻礙。
為滿足這一要求，法官在進行案件判決時，應適通過特定的措施來促進信息與資訊的合理利用。理由是，如果這信息的流通被過度限制，從而使信息與資訊所關(guān)聯(lián)的當事人(譬如本案當中的原告)就取得了絕對支配甚至不當壟斷該信息的權(quán)利，這將阻礙再利用者基于合理目的傳輸該信息。尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境下，處于后端的經(jīng)私人機構(gòu)與網(wǎng)絡社交個體對信息與資訊的需求具有隨機性與時效性。
(作者齊愛民為重慶大學法學院教授，李儀為西南政法大學副教授)(來源：《法治周末》 文/齊愛民 李儀）
